抵押/质押合同微观分析（下）
本文采用 《标准合同课》“三观分析法”，主要对抵押质押合同的部分条款进行微观分析，除必备条款、常见无效风险条款、担保范围条款，动产抵押/质押并存条款外，包括以下内容：
与主合同解除、变更、转让相关的条款
主合同解除
主合同变更
主合同债权转让
担保合同的管辖条款
最高额抵押/质押中的主合同债权条款
动产浮动抵押合同中的抵押标的与抵押财产确定条款
01 与主合同解除、变更、转让相关的条款
总的来说，这方面的原则是：一般情况下无需约定；如有特别约定，则债权人必须特别审核，确保符合己方利益。
一、主合同解除
根据《合同编》第566条第3款，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
根据上述法律规定，在主合同解除时，对因解除产生的损害赔偿、违约责任等，担保人仍要在担保合同项下的担保范围内承担担保责任。——这种作法是符合当事人的一般需求的。
如果约定“主合同解除时”不再承担担保责任，则意味着，如因“债务人违约而解除合同”，则债权人将失去担保。这不合常理。
因此一般来说，不会就此专门约定。如果从担保人的角度，想限制担保责任，应该在担保范围条款中限制担保范围（例如只担保主债权，不担保违约责任；或者直接限制担保责任的最高额）。
二、主合同变更
现行法律中，关于主合同变更后担保人是否还承担担保责任只有针对保证合同的规定，即《合同编》第695条的规定：债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。（原《担保法》第24条、原《担保法解释》第30条中规定了主合同变更后，保证人的责任承担。）
对抵押质押下的主合同变更对担保责任的影响，法律并未有明确的规定。一般认为，当出质人/抵押人为债务人本身时，合同双方就变更主合同达成一致，且债务人（出质人/抵押人）并未有相反的明确意思表示其不再提供质押/抵押担保，则可视为其同意以其质物/抵押物为变更后的主合同继续提供担保。
当出质/抵押人为第三人之时，结合司法实践中的认定倾向，当债权人与债务人协商变更主合同，实际上形成了新债或者实际上损害了出质人/抵押人的利益时，则出质人/抵押人不再对变更后的主合同承担任何担保责任，但出质人/抵押人知晓该合同变更并且同意的除外。即针对主合同变更后，出质人/抵押人是否还应承担担保责任，仍以当事人的意思自治为先。
在实务中，可以考虑的做法是：
（1）对此问题，不作特别约定。——大多数情况下可这样处理。
（2）专门约定某些变更情形，担保人仍需承担担保责任。例如债务延期、续展。——这对债权人更有利。
担保人不太可能接受“主合同可随意变更不影响担保责任”的作法。
（3）专门约定某些变更时，担保人不再承担担保责任。——这对担保人更有利。
三、主合同债权转让
《物权编》第407条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《合同编》第547条规定：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
一般来说，担保合同不作专门约定，直接依据上述规定处理即可。实务中似无理由约定“债权转让时不再承担担保责任”，这对债权人很不利，也许担保人与债权人有特殊关系时会要求这样约定。如果要这样约定，则债权人必须慎重考虑是否符合己方需要。
02 担保合同的管辖条款
根据《民法典担保制度司法解释》第21条：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
实务中存在主合同和担保合同的约定管辖不一致的情形，主要有：
基于此，我们建议，出于诉讼便利的角度，为避免实现担保物权时增加诉累，应将担保合同的管辖与主合同管辖约定一致。
注意有判例认为，从合同中仅仅提到“本合同未约定内容以主合同为准”，此时不能直接适用主合同中的仲裁条款[1]。因此，如果想和主合同一样约定仲裁，要使用上面这种更为明确的表述。
03 最高额抵押/质押中的主合同债权条款
根据《物权编》第420条及439条的相关规定，当事人可以协商设立最高额抵押权/质权，为一定期间内将要连续发生的债权提供担保。最高额抵押/质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权/质权的情形，抵押权人/质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
与一般的抵押/质押合同相比，最高额抵押/质押合同中被担保的主合同债权条款有其特殊性。由于最高额抵押/质押合同是为一定期间内连续发生的债权提供担保，故其所担保的主债权并非与普通的抵押/质押合同一样是某个特定的债权，最高额抵押/质押合同中被担保的主合同债权条款应包含债权确定期间及担保的债权最高限额两个要素。同时，根据《物权编》420及439条，最高额抵押权/质押设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。也即若双方当事人若有意将在订立最高额抵押/质押合同前发生的债权纳入担保范围，则应在合同中予以明确。
04 动产浮动抵押合同中的抵押标的与抵押财产确定条款
根据《物权编》第396条，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
根据上述法律规定，动产浮动抵押在两个方面不同于一般抵押：
1.主体。
如前所述，法律并未限制一般的抵押合同主体，也即一般抵押合同的抵押人可以是自然人，也可是法人、非法人组织。但根据《物权编》396条，动产浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户和农业生产经营者。
2.标的。
首先，动产浮动抵押的抵押标的只能为动产，更准确的说其用于抵押的标的只能是现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品。
其次，动产浮动抵押的抵押标的在订立抵押合同时出于一种不确定的状态。只有债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，抵押财产确定，当事人有权就确定的抵押财产优先受偿。
因此，动产浮动抵押中比较特殊的条款分别为抵押标的及抵押财产确定/抵押权实现条款。
[1]参见广州市御品轩贸易有限公司与德盛米业有限公司（TEK SENG RICE MILL CO.LTD）国际货物买卖合同纠纷管辖权异议上诉案-广东省高级人民法院（2010）粤高法立民终字第232号。