已受行政处罚的行为能否计入“多次寻衅”的次数
来源：检察日报 作者：冯海娟
已受行政处罚的行为能否计入“多次寻衅”的次数
基本案情：2020年2月，李某在浙江省绍兴市越城区某疫情检查站点酒后闹事，无故将检查站内的额温计扔在地上打碎，李某因该寻衅滋事行为被行政拘留九日。同年11月，李某醉酒后又前往其所在的村委会办公室，损坏村委电茶壶1把、绿化植物3盆，后被行政拘留六日。2021年5月，李某醉酒后再次到村委会办公室，为发泄平日不满，欲损坏办公室内的电脑未果后，又任意损毁茶几上茶杯5只。同月，公安机关以李某涉嫌寻衅滋事罪将该案移送审查起诉。
分歧意见：李某任意损毁财物的行为达三次，前两次寻衅滋事行为已受行政处罚，已受行政处罚的行为能否计入“多次寻衅”的次数中，这直接决定其行为是否属于寻衅滋事中任意损毁公私财物的情节严重。对此有两种分歧意见。
第一种意见认为，已受行政处罚的行为能够计入“多次寻衅”的次数中，其行为属于情节严重。2013年“两高”《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第293条第一款第三项规定的'情节严重’……（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的。”因《解释》并未将已受行政处罚的寻衅滋事行为从“多次寻衅”中予以剔除，故已受行政处罚的行为能够计入“多次寻衅”的次数中。
第二种意见认为，已受行政处罚的行为不能计入“多次寻衅”的次数中，其行为不属于情节严重。已受行政处罚的行为已进行过一次法律评价，“两高两部”《关于办理实施“软暴力”刑事案件若干问题的意见》规定：“《解释》第二条至第四条中'多次’一般应理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”因而，在尚无法律、司法解释、会议纪要等具体依据的情况下，直接将“软暴力刑事案件”之外的，已受行政处罚的行为计入“多次”之中，有违罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则。
评析：笔者同意第一种意见。
第一，不违反禁止重复评价的原则。禁止重复评价原则是指，禁止对同一犯罪构成事实在同一诉讼之内，予以二次以上、相同性质的法律评价。之所以贯彻该原则是由法的正义性所决定的，在刑事领域的体现便是罪责刑相适应，罚当其罪。将受过行政处罚的寻衅滋事行为计入多次之中，显然不属于同一犯罪事实的重复定罪和量刑。同时，刑事处罚与行政处罚系两种不同性质的法律评价手段，两者完全独立，也非相同性质的法律评价，因而不存在重复评价的问题。
第二，法律和司法实践均已有认同。刑法第153条规定，走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的处三年以下有期徒刑或拘役。在上述法条中，走私受过两次行政处罚正是追究刑事责任的依据。《最高人民法院关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。可见，同一违法行为受行政处罚后再次被判处刑罚的现象较为普遍，已得到立法和司法的普遍认可。
第三，符合举轻以明重的解释原则。浙江省高级法院、浙江省检察院《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》规定，已受行政处罚的行为可以计入“多次盗窃”的次数之内。盗窃罪系侵财类犯罪，影响公民个人的财产安全，第一档刑期即为三年以下有期徒刑。寻衅滋事罪属于破坏社会管理秩序的犯罪，较盗窃罪相比，不但影响公私财产安全，还扰乱社会秩序，第一档刑期为五年以下有期徒刑，高于盗窃罪。可见，从立法的初衷举轻以明重，只有将已受行政处罚的寻衅滋事行为也计入多次，才符合法律对该类犯罪的惩处态度和力度。
第四，体现法律对主观恶性的评价。本案中，犯罪嫌疑人李某前后三次寻衅滋事行为间隔时间不到半年，反映出李某屡教不改的主观恶性和较大的人身危险性。从较深层次来看，对李某前两次寻衅滋事行为予以行政处罚，主要评价的是行为人客观行为所造成的社会危害，当因寻衅滋事行为的次数达到多次予以刑事处罚时，主要侧重对行为人主观恶性的评价。将已受行政处罚的行为计入多次之中，可以较好地体现法律对行为人主观恶性的评价。
第五，防止不合理现象的出现。假设将已受行政处罚的行为均剔除出多次寻衅滋事，在每次寻衅滋事违法行为达不到情节严重的情况下，可能会导致以下情况：一是李某每次被处以行政处罚，无论其实施多少次寻衅滋事行为均不能以寻衅滋事罪追究其刑事责任。二是要追究李某的刑事责任，公安机关只能先纵容其前两次寻衅滋事行为，不作出行政处罚决定，待其实施第三次寻衅滋事行为时再予以追究。三是若李某每次实施寻衅滋事行为均主动要求接受行政处罚，则其将永远逃脱刑事处罚。上述不合理现象的出现，均不利于对寻衅滋事犯罪的打击。
（作者单位：浙江省绍兴市越城区人民检察院）