孙百昌：先行登记保存是行政强制措施吗

（视频内容源自《市场监督管理疑难问题解答（2020）》一书中的问题15）

Q: 先行登记保存需要按《行政强制法》程序进行吗？

A: 不能按《行政强制法》程序进行，先行登记保存不是行政强制。

理由如下：

（1）法律依据不同。先行登记保存是指证据的保存，依据为《行政处罚法》（2017）第三十七条第二款，《行政强制法》（2011）没有先行登记保存证据的规定。

（2）控制强度不同。先行登记保存证据，一般应当在证据所在地就地保存，由当事人或有关人员保存，控制强度低；对“防止证据损毁”《行政强制法》（2011）采用的是扣押、封存方式，控制强度高。如果由市场监督管理部门保管先行登记保存的证据，那就类似于扣押。

（3）遵循程序不同。先行登记保存证据是在行政处罚程序中进行，负责人批准即可。扣押、封存虽然也需要负责人批准，但这个“批准”是指作出决定，需要在单独行政强制程序（见《行政强制法》第三章“行政强制措施实施程序”）中进行。这个程序是有具体流程标准的，如告知当事人采取行政强制措施的理由、依据，以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩、送达决定书等，几乎和行政处罚程序相当。

（4）适用范围不同。查封、扣押必须要有案件适用的具体实体法的明确规定，不能直接根据《行政处罚法》和《行政强制法》实施强制措施。实体法都有具体授权范围的，如《反不正当竞争法》《食品安全法》《广告法》《专利法》《医疗机械监督管理条例》等有查封扣押的规定，而《计量法》没有此类规定，《标准化法》则转致适用《产品质量法》的强制规定。先行登记保存证据只需符合《行政处罚法》第三十七条第二款的条件即可进行。

（5）法律后果不同。当事人对先行登记保存的证据转移、擅自动用等，属于不配合行政检查的情节，会影响到行政机关此后的量罚裁量，没有直接的法律后果；当事人抗拒行政强制，有的实体法（不是全部，毕竟行政强制是案件定性前的行为）规定有直接的法律后果。如《产品质量法》（2018）第六十三条规定，“隐匿、转移、变卖、损毁被市场监督管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”。《棉花质量监督管理条例》（2017）第二十八条规定，“棉花经营者隐匿、转移、损毁被棉花质量监督机构查封、扣押的物品的，由棉花质量监督机构处被隐匿、转移、损毁物品货值金额 2 倍以上 5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。