“代理型”开设赌场类案件的辩护思考
在开设赌场案件中，针对“为赌博网站担任代理”类行为，其在定性、主从犯认定、涉案金额等方面存在较多争议，笔者结合相关裁判案例以及司法实践中的部分争议问题，提出对此类行为的一些辩护思考，希望能对该类案件的辩护或分析，提供一些力所能及的指引和启发。
对于为赌博网站担任代理并接受投注的，是被司法解释明文规定为构成「开设赌场罪」的实行行为。但是在相关司法实践中，“为赌博网站担任代理并接受投注，应作何理解？”，“为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额如何认定？”，“为赌博网站担任代理，能不能认定为从犯？”等一系列的疑问，都在司法个案中被广泛提起，即使是明确规定为开设赌场罪的实行行为，但也并没有让此类行为的辩护失去应有的空间。
01
构罪要素的厘清——代理、投注等要素的解释与限制
关于为赌博网站担任代理的问题，其实在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第三条中就有明确规定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”也就是说，在涉赌博网站的案件中，只要行为人所拥有的赌博账号，设置了相应的下级账号，就可认定其具备了代理身份。但是，该种单一列举性的条款，是不是就确定了“代理”行为的定义，实务中对此却有不同看法。但从辩护的角度出发，我们将“代理”行为作如此限制解释，却也不失为一种可行的辩护路径。
而这里需要注意一点，那就是廓清“代理”与“发展会员”之间的区别。在有些赌博网站案件中，行为人拿到相应赌博网站的代理账号后，并未在其账号内发展下级会员，而是将赌博网站的链接路径对外进行推广，并通过该推广展示，吸引人员注册成为赌博网站的会员。这个时候，其虽有赌博网站的代理账号，但其并不具备代理身份，也未在与其发展的会员之间建立代理上下级的关系，而仅是为赌博网站“发展会员”，此时虽也构成开设赌场罪，但此时只是开设赌场的共同犯罪，而非开设赌场罪的实行行为。
关于接受投注，则需要明确的是接受投注的范围问题，到底是否可以包含代理人自己的投注金额。关于接受投注的范围问题，律师认为此处应作“接受他人投注”的限制解释。从常理上说，如果是代理人自身的投注，实质上只是个人的赌博行为，这也与代理身份所体现的对赌场延伸的运行样态不符。
至于接受投注的对象，能否一定要求是代理人，若是参赌人员直接向赌博网站投注，可否评价为“代理型”开设赌场中的“接受投注”，实务中也存在争议。笔者认为，“代理型”开设赌场中的“接受投注”，其对应的接受对象应该是代理人，而不能直接是赌博网站。从文理解释上来说，既然“代理型”开设赌场罪，明确的构罪要求是“担任代理”并“接受投注”，那接受投注的对象前提必然是代理人，而如果参赌人员是直接通过网站投注，代理人并未实现对参赌人员投注金额一定程度的控制，不计算赌博结果，下线也是直接与赌博网站进行对手交易，此时代理人在代理权限范围内的“控制力”和“影响力”，可以说是几乎没有。
此外，实务中关于接受投注还存在一些情形，即行为人作为拥有赌博网站代理账号的人员，其也确实发展了不少人员，但是行为人并未在其所拥有的账号下设置下级账号，而是直接让赌博人员直接在其代理账号内进行投注，自己则从投注资金中抽成获利。此时，因为代理账号下没有设置下级账号，按照前述的限制解释，此种情形也不应评价为开设赌场，可视具体情况而认定为“聚众赌博型”的赌博罪。
02
行为定性的梳理——开设赌场罪与赌博罪的界分与选择
对于“代理型”开设赌场类案件，通过前述的简单分析，其行为定性主要在开设赌场罪与赌博罪之间的界分。如何通过行为人的客观行为，准确进行行为定性，不仅关乎法律适用的准确与否，而两个罪名之间的显著量刑差异，也严重影响着行为人所面临的刑罚。
第一，严格把握相关规定对“代理型”开设赌场以开设赌场罪入罪的逻辑。不排除在司法实务中，司法机关会以实质代理的观点，来代替相关司法解释所明确的入罪要素。如在（2019）赣07刑终1012号案例中，对一审判决提出抗诉的检察机关就认为，行为人在接受他人赌注后再在网站上投注，在中奖金额中抽水获利；同时，根据网站投注规则，通过充值额度获利。其虽然没有在赌博网站上注册代理账号，也没有在其会员账号下设置下级账号，但是，其行为实质上在网站与参赌人员之间起了中介的作用，且其获利方式中包括了根据网站规则充值额度而获利的方式，在行为上形成了实际的代理行为，应当认定为“赌博网站的代理”行为的一种，属于“开设赌场”行为。
但是二审法院却并未认可抗诉检察机关的意见，其在二审判决中明确，利用网站接受投注赌博，是否认定为开设赌场，关键是审查行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。经查，本案中原审被告人钟玉香没有建立赌博网站，也无证据证实钟玉香在赌博网站上的账号设置有下级账号，仅是在赌博网站注册会员账号，通过利用自己注册的账号、密码等信息，自己投注或在“微信群”中接受他人投注，购买“六合彩”，从事网络赌博活动，不应当认定其为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。这一点在（2014）穗天法刑初字第2115号、（2018）粤0111刑初1906号案件中也有体现。
第二，从适当的罪责刑评价上，以赌博罪入罪更符合罪责刑相适应原则。因开设赌场罪与赌博罪之间量刑差异较大，特别是刑法修正案（十一）对开设赌场罪的量刑档亦做了调整。同样是在（2019）赣07刑终1012号案例中，二审法院改判之时也考虑到原审被告人钟玉香虽在一定程度上建立起赌博网站与参赌人员的联系，但该行为所造成的影响范围和危害性远小于通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的代理行为，将原审被告人钟玉香的行为等同于为赌博网站担任代理，认为应当以开设赌场罪追究刑事责任将造成罪责刑不相适应。
第三，赌博网站的上、下线之间到底是代理关系，还是对赌关系。如在（2018）粤1973刑初672号案例中，一审判决则认定，被告人蔡少楷、陈敬慈虽收受了庄某3等人、冯某等人的投注，但二人在接受他人投注后，将上述投注在赌博网站向被告人庄志雄下注，根据现有证据不足以证实被告人蔡少楷、陈敬慈为赌博网站担任代理并接受投注，被告人蔡少楷、陈敬慈同被告人庄志雄实际是一种对赌关系，同庄某3等人、冯某等人实际也是一种对赌关系，因此，被告人蔡少楷、陈敬慈不符合为赌博网站担任代理的特征，被告人蔡少楷、陈敬慈各自收受他人六合彩投注的行为应以赌博罪论处。这一点，在（2019）苏0305刑初282号案件中，亦有所体现。
第四，现有证据能否证实相关行为也是定性辩护上不可忽略的思路。即在案证据是否足以证明，行为人所涉行为就是“为赌博网站担任代理”，或存在“接受投注”的行为。如在（2017）赣07刑终539号案件中，法院就是以现有证据无法证实廖传辉的“上线”即赌博网站经营者，故廖传辉的行为不应当认定为“为赌博网站担任代理”，故而最后认定为赌博罪。同样的在（2015）梅中法刑终字第183号案件中，二审法院改变了一审法院认定为开设赌场罪的罪名定性，其改判的理由在于：“本案中，上诉人廖＊＊的行为不符合网上开设赌场的特征，也不符合网上开设赌场的共犯特征，且没有证据证明上诉人廖＊＊在赌博网站上的账号设置有下级账号，故其行为不构成开设赌场罪。” 类似判决说理，还有（2016）粤1972刑初485号等案例。
03
争议思考——主从犯、赌资数额等问题的认定
对于“代理型”开设赌场类案件中的实务争议，除前述的定性判断外，还主要集中在主从犯的认定、赌资数额等问题的认定。
对于主从犯的认定问题，主要在于“代理型”开设赌场罪中，那些确实为赌博网站担任代理的人员，能否认定为从犯。这一点，现有法律或司法解释并未作出明确规定。但是，关于主从犯的认定，在代理人员独立构成开设赌场罪的情况下，实践中认定为从犯的难度相对较大。但律师认为，正如前所述，在所谓的“代理型”开设赌场案中，并非由代理人员独立开设赌博网站，而不过是赌博网站的延伸。此时，若“代理型”开设赌场中的代理人员，特别是那些底层的代理人员，其对赌场并不存在一定程度的控制，对赌博资金、赌博规则、赌博抽水等情况也没有现实的掌握权，甚至在代理过程中几无获利返点。此时，对于这些底层的代理人员，认定为开设赌场罪的从犯，并无不当。如在（2018）赣0322刑初214号案件中，法院只将第一被告人认定为主犯，其余的代理人员则均被认定为从犯。退一步来讲，即使在代理中不作主从犯的区分，也应结合“金字塔型”的代理结构，对于顶端代理与处于底层的代理，在量刑上也应有所区分。
对于赌资数额的认定问题，本文主要说明在“代理型”开设赌场罪中，对代理人自己投注的金额，是否应当作为开设赌场罪中的赌资数额来认定。律师在前述论述中，也有所涉及。如在（2014）北刑初字第49号案件中，法院认为“各被告人自已参与赌博所投注的赌资，可不作为认定被告人犯开设赌场罪的犯罪数额，但应认定为赌博组织者的犯罪赌资数额···”，故并未将代理人自行投注参与赌博的金额，计入其开设赌场犯罪的赌资数额中。同样的，在（2018）粤0402刑初382号案件中，法院也有同样的认定逻辑，即明确“为赌博网站担任代理并接受投注”是指为赌博网站担任代理并接受他人投注，本人使用自己的赌博网站账号投注属于自己向赌博网站投注。因此对被告人通过自己使用的赌博网站账号充值的金额应当从其犯罪金额中予以扣除，仅以其下线账号的充值金额来认定三被告人的犯罪金额。
还有就是“投注返点”的性质认定。在“代理型”开设赌场罪中，“抽头渔利”的数额也是情节严重的升格情节之一。而“代理型”开设赌场罪案件中，“投注返点”的性质认定，则可能直接决定了案件能否适用“情节严重”。按照（2014）浙绍刑抗再字第2号案件中的观点，投注返点和中奖抽头具有连贯性，两者的资金终极来源是参赌人员的赌资，投注返点是参赌人员投注资金的回扣，中奖抽头是参赌人获利的回扣，本质上均属于“抽头”。其次，投注返点和中奖抽头可在不同方面反映行为人开设赌场所涉及的规模、范围及社会危害性等情况。当对行为人的行为界定为“为赌博网站担任代理并接受投注”，而非“参与赌博网站利润分成”后，若对作为因犯罪行为获利的投注返点不纳入犯罪所得的范畴，不定性为“抽头渔利”，则不符合刑法中罪刑相适应的原则，也不利于打击网络赌博犯罪。当然，投注返点的性质认定，还是需要结合具体案情来判断，此处仅作参考。
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