职务侵占罪主体认定的十个问题
前面有一期我们讲到了薅公司羊毛可能构成职务侵占罪，那具体哪些人能成为职务侵占罪的主体呢？刑法第二百七十一条第一款中的“公司、企业或者其他单位的工作人员”看似简单，实际上认定起来并不那么容易。
职务侵占罪的主体认定，包含着被害单位即“公司、企业或者其他单位”性质的认定，行为人与被害单位的关系即是否属于单位员工的认定，以及犯罪对象“本单位财物”中的“本单位”的认定；主体问题还与是否具备“职务便利”问题紧密相关。
可以说，主体认定问题，几乎占了职务侵占罪认定难题的近半。一起来看看下面的十个问题，直观感受一下司法实践中职务侵占罪的主体认定困境。
- 没有与公司签订劳动合同，是否符合职务侵占罪的主体要求？
认定行为人是否符合职务侵占罪的主体要求，仅以双方是否签订劳动合同来判断显然是不合适的，没有签订劳动合同的，也可能形成事实上的劳动关系。是否形成事实上的劳动关系，要结合多方面因素进行考量，比如行为人与单位之间是否具有身份隶属关系，单位制定的各项规章制度是否适用于行为人，行为人是否受用人单位的管理或支配，行为人从事的是否为单位安排的有报酬的劳动，行为人是否需要自行承担经营风险等。没有签订劳动合同的，如果有证据证明行为人确实在涉案单位工作，也能认定其符合职务侵占罪的主体构成要件；相反，即便行为人与涉案单位签订了劳动合同、聘用合同，或者虽未签订劳动合同，以公司工作人员身份开展业务活动，而实质上却并未形成事实劳动关系，就不好认定行为人符合职务侵占罪的主体要件。参考案例（2018）川0112刑初104号。
- 劳动合同到期，还符合本罪主体构成要件吗？
一般而言，员工离职后，与本单位的劳动合同终止，不属于本单位工作人员，自然也就不符合职务侵占罪的主体要求。但是，如果员工的犯罪行为虽发生在劳动合同终止之后，但案发时该员工仍在实际行使对单位财物的管理职权，并利用职务便利侵占单位财物，数额较大的，仍可以构成职务侵占罪。《刑事审判参考》总第65集（第516号案例）刘某职务侵占案裁判要旨中就认为，刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。这与上述第一个问题类似。参见案例（2015）渝一中法刑终字第00114号。
- 单位临时工是否可以成为本罪主体？
“临时工”并非是一个正式的法律概念，它是相对于正式工而言的，目前正式工的用工形式有编制、聘用制以及合同制，而临时工就等同于现在法律中的非正式员工。具体到私营企业，常见的临时工有司机、保洁员、装卸工等等。
《刑事审判参考》总第31集（第235号案例）于某某职务侵占案裁判要旨从另一个角度阐述了临时工身份在职务侵占罪中的可适性：认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。另有《刑事审判参考》总第57集（第452号案例）贺某某职务侵占案也持同样意见。
- 个人独资企业的工作人员是否可以成为本罪主体？
对于这个问题，2011年最高人民法院研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》中提到，刑法第三十条规定的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。为保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”应当也包括独资企业。尽管理论上仍存在争议，但最高法研究室的这一意见出台后，实践中对于此类问题的把握还是较为统一的。参考案例（2016）黑0321刑初15号。
- 个体工商户的工作人员是否可以成为本罪主体？
既然个人独资企业的员工可以成为职务侵占罪的犯罪主体，那么个体工商户的员工是否可以比照该规定，也可以成为本罪的犯罪主体呢？《刑事审判参考》总第40集（第318号案例）张某某侵占案裁判要旨中认为，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位，所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。不过，司法实践中也有持不同意见的，比如（2014）川刑初字第0158号判决认为，劳动法已明确将个体工商户视为单位，说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，这种关系就是纯粹的职务关系，因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体。参考案例（2014）川刑初字第0158号。
- 合伙企业的工作人员是否可以成为本罪主体？
合伙企业的员工能否成为职务侵占罪的主体，这个问题不管理论上还是实践中都存在争议。笔者认为，合伙企业不同于个体工商户，单从民法典的体例编排上也能看出来，个体工商户是放在“自然人”章节下面的，本质上属于自然人的经营模式，而合伙企业跟个人独资企业一样，都是放在“非法人组织”章节下，非法人组织是不具有法人资格、但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。所以，参照上述个人独资企业的相关规定看这个问题更加合适。实践中，如果涉案单位财产与个人财产混同，不具备法律意义上合伙企业应有的财务、管理制度，不具有非法人组织的组织性，这种情况下，相关主体身份可能就会被否定。参考案例（2020）鄂10刑终248号。
- 股东或者投资人是否可以成为本罪主体？
股东或者投资人是否可以成为职务侵占罪犯罪主体，笔者认为，还是脱离不了上述提到的实质考量，即股东或者投资人即便没有具体职务，但只要是为公司工作、负责管理特定事项期间，利用职务便利将公司财物非法占为己有，数额较大的，也可构成职务侵占罪。
另外，股东或投资人在公司筹建过程中侵占投资款项，应当如何认定？有观点认为，筹建中的公司还不具备法人资格，公司没有独立财产，故而上述主体不符合职务侵占罪的主体要求；另一种观点认为，虽然公司尚未注册成立，但筹建中的公司具有一定的独立性，且有一定的独立利益，其所享有的权利以及形成的债权债务关系都由成立后的法人享有和承担，故而筹建中的法人与成立后的法人应视为同一法人，股东或投资人在此过程中非法侵占财物，符合条件的，可以以职务侵占罪论处。参考案例（2018）陕0326刑初27号。
- 合作、承包或挂靠关系的人是否可以成为本罪主体？
承包或挂靠，实际上也是一种合作。合作关系不同于雇佣关系，劳动关系本质上是隶属关系，单位要管理劳动者，并且要对劳动者的职务行为负责。而合作关系中，双方主体地位平等，利润分配、风险承担等关键要素更加凸显。判断行为人与单位之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在控制、支配和从属关系，即是否存在管理与被管理的实质要件。如果不存在这种管理监督关系，则有可能是合作关系。如果是合作关系，则主体身份不符合职务侵占罪的构成要件。
需要说明的是，为保障因工伤亡的职工权益，有的法院在处理挂靠类民事案件时，视挂靠人的聘用人员与被挂靠单位之间形成事实劳动关系，要求被挂靠单位对挂靠人的聘用人员承担工伤保险责任。笔者认为，刑民有别，能否据此认为刑事案件中的挂靠者身份符合职务侵占罪的主体构成要件值得商榷。参考案例（（2015）秦刑终字第372号。
- 利用虚假身份担任单位职务的人，是否可以成为本罪主体？
2004年，最高人民法院研究室针对北京市高级人民法院的请示，出具了《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》，该答复认为，行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。那么，具体到职务侵占罪中，是否可以比照适用呢？
笔者认为，需要分两种情形进行讨论：如果行为人伪造身份时并非直奔骗取、占有公司财物而去，只是在担任该职务过程中偶然间产生了侵占公司财物的想法，继而实施侵占行为，那么可以比照适用上述规定，在符合其他构罪条件的情况下以职务侵占罪论处；但如果行为人骗取身份时即具有侵占本单位财物的故意，伪造材料、骗取身份只是其实施诈骗行为的手段，手段行为与目的行为形成牵连关系，应当以诈骗罪定罪处罚更为适宜，即以非法占有为目的，使用虚假身份证明应聘担任职务，利用职务之便，非法占有本单位财物的，应以诈骗罪论处。《人民法院案例选》2009年第2辑中刊登的成某某诈骗案也是持相同意见，对于辩护人提出的被告人行为应构成职务侵占罪的辩护意见，法院经查后认为，被告人没有为被害单位从事司机一职的主观愿望，其骗取的司机一职只是其骗取被害单位财物的一种手段，被告人的行为已构成诈骗罪。
- 通过虚假验资手段骗取工商营业执照的“三无”企业员工能否成为本罪主体？
根据2008年最高人民法院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》意见，行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便是“三无”企业，只要具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，能够成为刑法第二百七十一条第一款规定的“公司、企业或者其他单位”。参考案例（2014）西中刑二终字第00177号。