江苏高院：能责令商标侵权行为人限期召回已进入流通领域的侵权商品吗？
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江苏高院：能责令商标侵权行为人限期召回已进入流通领域的侵权商品吗？
《江苏省高级人民法院侵犯商标权纠纷案件审理指南》于2011年发布。2020年12月29日经江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过，并按最高人民法院审查意见修改完成的新《江苏省高级人民法院侵犯商标权纠纷案件审理指南》，于近日发布。该指南第8.6条就销毁侵权材料、工具、专用设备及商品等问题，提出意见：
【8.6 销毁侵权材料、工具、专用设备及商品等】
根据当事人的诉讼请求以及案件的具体情况、现实可能性等因素责令侵权人限期销毁侵权商品（包括库存品）以及制造侵权商品的材料、工具、专用设备等，或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、专用设备等进入商业渠道；必要时可以责令限期召回已进入流通领域的侵权商品等，由此产生的费用由行为人负担。
采取销毁措施应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。
因个案具体情况不判决销毁较为合理的，可以视情况增加赔偿数额。
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【璞评】
2001版《商标法》第五十三条、2019年《商标法》第六十条第二款均规定，工商行政管理部门（现市场监管部门）“认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”。即，商标行政执法中，市场监管部门认定商标侵权行为成立的，对侵权商品都应当“没收、销毁”（包括擅自“两同使用”的假冒注册商标商品，也包括擅自在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同近似商标的仿冒注册商标商品）。
当然，原国家工商行政管理总局《关于如何理解〈商标法〉第五十三条有关规定问题的答复》（工商标字[2002]254号）已明确指出：（2001版）《商标法》第五十三条中的“销毁”应为处理被没收的商标侵权商品的一种方式，但并非唯一方式。对依法予以没收的商标侵权商品，如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可以采取“销毁”以外的其他处理方式加以处置。
2019年4月修改《商标法》时，在第六十三条增加两款分别作为第四款、第五款：“人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。”“假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。”
即，2019版《商标法》第六十三条第四款第五款，明确法院在审理商标侵权民事纠纷案件时，应权利人请求，除特殊情况外，责令侵权行为人销毁假冒注册商标的商品；同时明确，对于假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。——需注意的是，此处要求法院在审理商标侵权民事纠纷案件中，应权利人请求，除特殊情况外，应责令销毁的对象是“假冒注册商标的商品”，尚未明确是否包括“仿冒注册商标的商品”；明确禁止在仅去除侵权标志后进入商业渠道的对象，也是“假冒注册商标的商品”。
江苏高院前述意见，对法院在审理商标侵权民事纠纷案件中，责令侵权人限期销毁侵权商品的适用条件，提出了指南：一是并未排除仿冒注册商标的商品适用“销毁”措施；二是根据当事人的诉讼请求以及案件的具体情况、现实可能性等因素进行裁量；三是采取销毁措施应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。——江苏高院“采取销毁措施应当以确有必要为前提……”，与2019版《商标法》第六十三条第四款对假冒注册商标的商品“除特殊情况外，责令销毁”之规定，显然有差异，适用条件更为严格。
值得注意的是，对于“已进入流通领域的侵权商品等”，江苏高院前述意见提出，“必要时可以责令限期召回”，“由此产生的费用由行为人负担”。这一责令侵权人负担费用召回已进入流通领域的侵权商品的措施，是较为严厉的。商标行政执法实务，市场监管部门依照2019版《商标法》第六十条没收、销毁侵权商品时，一般难以做到先责令侵权行为人负担费用召回其已售出的侵权商品，之后予以没收、销毁。
江苏高院前述意见中，有关“因个案具体情况不判决销毁较为合理的，可以视情况增加赔偿数额”之表述，一方面，提出了不判决销毁侵权商品的情形，即，“因个案具体情况不判决销毁较为合理的”；另一方面，就此特殊情况下不判决销毁侵权商品的，明确可在赔偿数额上给予权利人一定补偿，即，“可以视情况增加赔偿数额”。