索取“打点费”搏胜诉概率，刑辩律师一审被判三年九个月

近日，安徽涡阳法院开庭审理了一起律师在刑事辩护中明知搞不定法官，还以疏通关系为由索取委托人“打点费”搏胜诉概率，从而涉嫌诈骗的刑事案件。涡阳法院一审以诈骗罪判决原安徽安融信律师事务所律师宋某某有期徒刑三年九个月，并处罚金5万元，对其违法所得10万元予以追缴并返还被害人。

起诉书、判决书认定的事实是：2015年11月，常某某因犯虚开增值税专用发票罪被涡阳法院判决有期徒刑三年、缓刑五年。一审宣判后，公诉机关以量刑畸轻为由提起抗诉。常某某经人介绍，委托律师宋某某担任其二审辩护人。在交谈中，常某某告诉宋某某尽量要将这起抗诉案件在二审中维持原判，并叮嘱宋某某该花的钱一定要花。二审开庭前，宋某某辗转打听本案二审法官信息，但碰了一鼻子灰，被告知本案的承办法官什么也不收。二审开庭后，宋某某在明知承办法官什么也不收的情况下，还向常某某索取10万元的打点费。2016年2月，亳州中院裁定驳回抗诉、维持原判。

庭审中，被告人宋某某和其辩护律师均称，常某某支付给宋某某的10万元系风险代理费，如果官司打赢了就转化为律师费，如果官司打不赢则原路退还给他。在双方商谈委托时，常某某主动告诉宋某某该花钱的地方一定要花，足以见这10万元是常某某自愿给付的，并非基于错误的认识给付。

同时，宋某某的辩护律师提出，自2016年2月前案尘埃落定后，常某某对案件的处理结果很满意，几年来也从来没有要求宋某某返还所谓的“被骗财物”，足以说明本案宋某某向常某某索要10万元“打点费”的行为不构成诈骗罪，否则常某某不会几年都不追究此事。

而一审法院认为：首先，被害人是否要求返还被骗财物不是判断行为人是否构成诈骗罪的要素，即便本案被害人不报案，也不影响宋某某诈骗罪的认定。其次，被告人和辩护人都主张该笔10万元的费用是风险代理收费，但根据双方委托洽谈的内容，宋某某仅对常某某说该笔费用是“打点费”，且未走律师公账，因此对该主张不予采纳。最后，被告人宋某某以非法占有为目的，虚构自己可以找关系的真相，骗取常某某财物，依法应构成诈骗罪。

实践中，“搏概率”是一些刑辩律师常用的收费伎俩。即在申请取保候审、批准逮捕、移送法院、宣判前等重要时间节点，以需要协调为由收取嫌疑人家属一定的法律服务费用，并与其口头约定好，如果出现取保候审成功、不予批捕等结果，则已收取的法律服务费用不退还。而所谓的协调就是一些律师加收费用的幌子。对于他们而言，如果侥幸目的达成则白赚一笔，如果希望破灭，自己则可将办不成的锅甩到别人身上，大不了退钱了事，也没有任何损失，如此进退自如。

老实说，关于本案是否应被认定为诈骗罪笔者认为尚有商榷的空间。首先，判决书直接认定宋某某虚构了找关系的事实有点不严谨，因为从判决认定的事实看，宋某某在该案判决前确实去试图找了关系，但开庭后到宣判前这一阶段是否又试图找了关系，并未进一步查明，而开庭后到宣判前这段时间的情况对于认定宋某某是否虚构了相关事实具有至关重要的作用。

其次，常某某是否真正陷入了错误认识，也值得进一步讨论。据判决书披露，常某某之所以选择宋某某担任其二审辩护人，是因为其经人介绍后知晓宋某某有亲戚在亳州中院工作。“上面有人”信念支撑下，在宋某某向其索要“打点费”时，常某某是否真正陷入了错误认识，也要打一个大大的问号。

最后，常某某受有损失吗？刑法中所有的财产犯罪都需要被害人受有损失才行，但前案维持的裁定符合常某某预期，从常某某自身来讲，其一定是觉得赚了，而非亏了，所以常某某是否受有损失，还有进一步讨论的空间。再者说，拿钱托人办事，请托人都有一定的心里预期，即便是事情没办成，花出去的钱也可能要不回来了。在事前已有这种预期下，即便是请托人花出去的钱最后追不回来，这部分钱是请托人事前自愿处分了？还是也要算作他的损失？

但不管如何，宋某某构成诈骗罪似乎已是板上钉钉的事情了。司法判决选择一种不是必然错误的观点，我们虽然对此提出问题，但也应对司法权威有着最起码的信仰。因为世界上很多事情没有非黑即白、泾渭分明的说法，在罪与非罪的认定上也是如此，虽然我们一直在试图司法的精准化，但人类的局限让我们不得不容忍误差。

实质上，涡阳法院的这份判决警示性意义巨大。长期以来，违规接案、收费在律师行业司空见惯，刑事辩护领域更是如此。因为在刑事诉讼中，辩护律师可以很方便地利用自己的信息获取优势在家属和司法机关之间斡旋，进而获得更多昧良心甚至非法的利益。以往，刑辩律师的这些行为，大多数是被行业处分，上升到刑事处罚这个高度的少之又少。该案的发生，又为刑事律师如何进行风险把控上了生动的一课。

至此，本案的诸多争议暂告一段落。玩火的反被火烧，以诈骗犯的名义聊过余生，想必是这位前律师宋某某不得不面对的现实了。