简析公司治理中的“一票否决权”
一、“一票否决权”的含义
“一票否决权”又被称为保障性条款，通常出现在股权投资协议中。概括而言，“一票否决权”是指股东（尤其是作为投资者的股东）事先约定的享有否决股东（大）会或董事会就公司某些事项通过决议的权利。与追求公司控制权不同，“一票否决权”更多的是属于一种消极的、防御性的权利或措施。
为维持公司正常运行及效率，拥有“一票否决权”的股东往往仅要求在公司重大事项上拥有否决权，以防止公司或控股股东、实际控制人损害自己的权益。比如，在奇虎三六零软件（北京）有限公司（以下简称“奇虎三六零公司”）、上海老友计网络科技有限公司（以下简称“老友计公司”）等三方共同签订的《投资协议书》中，奇虎三六零公司仅对老友计公司从事的以下行为享有“一票否决权”：（1）公司的经营方针和投资计划，包括但不限于变更、调整、中止或终止主营业务方向；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事长、监事，决定有关董事长、监事的报酬事项；（3）公司股份结构或公司形式发生变更，包括但不限于：公司的融资计划、重组、上市计划、对外投资、期权计划、公司及其子公司的收购、合并、变更注册资本或股本，以及任何股份的出售、转让、质押或股东以任何方式处置其持有的公司股权的部分或全部。
二、可以设立“一票否决权”的公司类型
依据我国《公司法》第二条的规定，公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。而有限责任公司又分为一般的有限责任公司（股东有两人及以上）、一人有限责任公司、国有独资公司，股份有限公司又分为上市公司、非上市股份有限公司。那么，上述公司类型的股东是否都能够享有“一票否决权”呢？
对于一人有限责任公司、国有独资公司而言，公司股东仅有一个，股东没有适用“一票否决权”的必要性。对于上市公司来说，依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第14条的规定，发行人应依法建立健全股东大会、董事会、监事会等制度，相关机构和人员能够依法履行职责；依据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第10条、《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第10条的规定，均要求发行人具备健全且运行良好的组织机构，相关机构和人员能够依法履行职责。如果允许某一股东享有“一票否决权”，说明该发行人实质上并没有健全的股东大会、董事会制度，相关机构和人员也不能够依法履行职责，因此，上市公司股东不能拥有“一票否决权”。
基于《公司法》第四十二条、第四十三条的规定，对于一般的有限责任公司可以设定并实施股东“一票否决权”，人们没有异议，但对于非上市股份有限公司的股东是否能够拥有“一票否决权”的问题，则存在分歧。有观点认为，股份有限公司要求股东所持每一股份有一表决权，也就是“同股同权”，不能设定并实施“一票否决权”。但本文作者认为，除非上市公众公司外，其他非上市股份有限公司的股东依然可以拥有“一票否决权”，因为非上市股份有限公司（除非上市公众公司外）依然具有人合性、封闭性，设立“一票否决权”不会损害公司或者其股东合法权益，且《公司法》并没有禁止股东拥有“一票否决权”。
简言之，“一票否决权”不仅适用于一般的有限责任公司，还适用于非上市股份有限公司（非上市公众公司除外）。
三、“一票否决权”的法律效力
判断“一票否决权”是否具有法律效力，应区分不同的情形。
1、在协议中约定的“一票否决权”的法律效力
我国《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，只要协议各方依法自愿签署含有“一票否决权”条款的协议，该协议不具有《合同法》第五十二条规定情形之一，且未违反《公司法》强制性规定，那么该协议及“一票否决权”的约定就具有法律效力，协议各方均应遵守。
在奇虎三六零公司与被上诉人蒋学文、老友计公司、被上诉人胡喆请求变更公司登记纠纷一案中，一审法院即认为“在老友计公司股东内部，各方签订的《投资协议书》作为全体股东签订的契约，合法有效，各方均应遵守”，二审法院对此也未提出异议。
需要注意的是：
（1）依照合同的相对性，协议中“一票否决权”的条款仅对协议当事人有效，对于第三人不具有法律效力；
（2）在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行后，《民法总则》、《合同法》同时废止，但即使如此，《民法典》第一百四十三条与《民法总则》 第一百四十三条的规定完全相同，不影响对协议中“一票否决权”法律效力的判断。
2、公司章程中规定的“一票否决权”的法律效力
如前所述，协议中对于“一票否决权”的约定仅对当事人有效，因此，作为拥有“一票否决权”的股东，若不将“一票否决权”转化为公司章程的明确规定，就难以实现其拥有“一票否决权”的目的，难以最大限度地保障其作为股东的权利。
在奇虎三六零公司与被上诉人蒋学文、老友计公司、被上诉人胡喆请求变更公司登记纠纷一案中，因老友计公司的公司章程没有明确规定奇虎三六零公司享有“一票否决权”的具体内容，导致奇虎三六零公司未能实现其拥有“一票否决权”的目的。在该案中，一审法院直接认定《章程》并未确认《投资协议书》中关于奇虎三六零公司对于股东股权转让享有“一票否决权”的约定。二审法院虽认为章程中“根据协议添加至此处”的内容能理解为奇虎三六零公司可行使一票否决权的相关内容，《投资协议书》的相关内容已纳入老友计公司的章程，但从老友计公司外部人员角度来看，由于并不知晓《投资协议书》的内容，因此很难理解“根据协议添加至此处”的具体内容，进而肯定善意第三人受让公司股权的合法有效性。
此外，在将“一票否决权”转化为公司章程的规定时，应避免违反《公司法》的强制性规定，否则，关于“一票否决权”的相关规定有可能会被认定无效。例如，《公司法》针对不同的公司类型规定了不同的股权转让规则。
（1）《公司法》第七十一条规定了有限责任公司的股权转让规则：（a）股东之间可以相互转让股权；（b）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权；（c）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（2）第一百三十七条规定了股份有限公司的股份转让规则：股东持有的股份可以依法转让。对比上述两条规定可以得出，对于有限责任公司的股权转让，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，说明公司章程可以对股东股权转让作出特别规定，赋予股东“一票否决权”，但对于股份有限公司的股份转让，《公司法》已有明确规定“股东持有的股份可以依法转让”，股东应予以遵守，不允许股东对其他股东的股份转让事项拥有“一票否决权”。
四、“一票否决权”对公司治理的消极影响
“一票否决权”赋予了某个（些）股东对某些重大事项具有否决权，有利于保护该股东的利益，但从公司治理角度讲，则容易产生以下弊端：
1、“一票否决权”可能导致公司决策机制失灵，影响公司正常发展。
随着公司的发展，原本没有利益冲突的股东可能会逐渐产生矛盾，进而导致对于公司某些重大事项难以达成一致，致使公司决策机制不能正常运行，给公司发展造成严重不良影响。在2017年“ofo”、“摩拜”的合并过程中，因“ofo”的CEO戴威行使一票否决权，导致合并谈判失败，ofo的处境愈加艰难。
2、“一票否决权”可能成为股东之间利益交换的筹码。
设立“一票否决权”，或者是出于小股东对公司控股股东的限制，避免一股独大，或者是因公司亟需融资，公司原股东被迫对投资者做出的让步。在实际操作中，“一票否决权”既可以成为权力制衡的工具，也容易沦为股东要挟、交易的筹码，可能给公司造成巨大损害。
五、如何预防、控制“一票否决权”的风险
设立“一票否决权”，有利有弊，角度不同，观点也不同。
1、从公司的角度出发，应谨慎设立“一票否决权”。
从保障公司决策机制正常运行的角度，本文作者倾向于谨慎设立“一票否决权”。
为防止公司控股股东损害公司及其他股东的利益，小股东可在公司章程中适当提高公司重大事项表决权的通过比例，以此制衡大股东的权利并维护自己的合法权益。比如，《公司法》第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对此，小股东可提高通过上述重大事项的表决权比例（如必须经代表四分之三表决权的股东通过）打破控股股东对公司的绝对控制。如此操作，既达到了小股东的目的，也避免了因设立“一票否决权”而造成的潜在风险。
2、在设立“一票否决权”时，为避免后续给公司运行造成风险，建议做到以下几点：
（1）聘请律师提前介入“一票否决权”事宜的协商与谈判。股东之间、股东与投资人之间针对设立“一票否决权”的协商与谈判时，往往难以充分意识到设立“一票否决权”的潜在风险。如果能够让律师参与其中，增加谈判的专业性，既可以在谈判中让各方充分了解“一票否决权”作用、风险，避免日后给公司发展造成不良影响，也可以通过利用律师的专业知识技能，拟定表述准确、符合协议当事人实际需求的协议文本。
（2）将“一票否决权”纳入公司章程的规定，及时进行工商备案。为避免产生纠纷，在将协商确定的“一票否决权”的内容转化为公司章程的规定后，应到工商机关办理公司章程备案手续。
（3）明确并严格限制行使“一票否决权”的条件。在协议、公司章程中设立“一票否决权”时，应明确适用范围（事项）、使用时限，规范、限制“一票否决权”的使用，避免股东滥用 “一票否决权”。例如针对某一重大事项，股东应在知道或应该知道之日起三日内书面明确是否适用“一票否决权”，逾期未书面明确的，视为同意该事项。
（4）明确滥用“一票否决权”的情形及需承担的责任。在相关协议（如发起人协议、投资协议）中，对于拥有“一票否决权”的股东，应明确滥用“一票否决权”的情形、违约责任等，以此督促股东谨慎使用“一票否决权”，减少或避免“一票否决权”的滥用。
综上，设立“一票否决权”时，各方应抱着慎重的态度，既要认识到设立“一票否决权”的目的、作用，也要认识到其存在的潜在风险；对于“一票否决权”的内容，相关协议的约定、公司章程的规定均应准确、全面，以期达到各方当事人权利、义务、责任的均衡，尽量避免或减轻给公司正常运行造成的不利影响。
END