注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。
刑法第三百零三条第二款 开设赌场罪原条文是：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
《刑法修正案（十一）》对本罪名进行了修改：一是将本罪的有期徒刑的界分点从三年修改为五年。通过修改界分点，在保持打击面不变的情况下，调整刑罚配置，加大处罚力度；二是新增组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博犯罪的规定，并且组织者不限于境外赌场人员，无论其身份为何，只要组织中国公民参与国（境）外赌博且达到了本罪的定罪标准，就应当追究其开设赌场罪的刑事责任。近年来跨境赌博违法犯罪严重，致使大量资金外流等，严重损害国家形象和经济安全，通过调整开设赌场罪的相关规定可以打击该行为。开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
（一）犯罪主体
本罪的犯罪主体为一般主体，即年满十六周岁、有刑事责任能力的自然人。
（二）犯罪客体
本罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中。根据立法体系，本罪侵犯的客体系社会公共秩序，具体而言，侵犯的是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1078页。
（三）犯罪主观方面
本罪在主观上只能由故意构成，且行为人应以营利为目的。“营利”不同于“盈利”，行为人是否实际盈利并不影响其“以营利为目的”主观心态的认定。实践中，对于不以营利为目的，亲属家人之间进行有输赢性质的麻将、扑克等娱乐活动，或者行为人与他人之间进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是消遣、娱乐，因此，这样的行为不属于“以营利为目的”，一般不宜纳入赌博罪或开设赌场罪的刑法考量。
（四）犯罪客观方面
刑法是用简单罪状描述的本罪。根据学术界和实务界的一般观点，“开设赌场”即为赌博提供场所、赌具、筹码、设定赌博方式的行为，单纯提供棋牌室等娱乐场所并收取一定的场所和服务费的行为不构成本罪。开设赌场罪是《刑法修正案（六）》从刑法原第三百零三条赌博罪中分立出来的新罪名，实务中开设赌场罪和“聚众赌博”型的赌博罪常难以准确区分和认定，因为“聚众赌博”也有为赌博活动提供场所、工具并抽头渔利的客观表现。那么，“开设赌场”和“聚众赌博”有什么本质性的区别呢？应该说，开设赌场罪之所以单列为一个独立的罪名，是考虑到现实生活中已经出现了成规模、有组织、长期性、定点性、开放性的赌场，对于这样的犯罪活动再适用赌博罪“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”进行处罚，已经与该行为的危害性和主观恶性不相适应，不符合罪责刑相一致的原则了。为了更有效地打击犯罪，刑法单独新设了开设赌场罪这一罪名，并设定了两种量刑区间，对于情节严重的开设赌场行为，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一言以蔽之，“开设赌场”的行为危害性要高于“聚众赌博”。根据赌场形态的不同，开设赌场犯罪案件可粗略分为场地型开设赌场、利用赌博机开设赌场和网上开设赌场三种形态。近年来，随着通信技术和互联网技术的发展，在网上开设赌场的犯罪行为日益猖獗，利用互联网、微信、QQ、支付宝等通信支付工具进行赌博的行为愈演愈烈，涉案金额和涉案人数都屡创新高，成为打击犯罪的一个重点。与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是以现代科技为依托建立网站等虚拟赌场，通过互联网、移动通信终端等传输赌博数据，组织赌博活动。在网络上开设赌场，可分为两个环节：一是信息流环节，包括赌博网站网址等招赌信息的发布、赌博网站会员的身份注册、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等；二是资金流环节，即利用银行、第三方支付平台进行赌资的收支结算活动。
【证据指引】
开设赌场罪通常具有以下特点：（1）近年来，开设赌场犯罪的数量不断攀升，且不同地区的案件呈现出不同的类型特点。在东部沿海地区通过微信、支付宝、互联网进行的网络赌场犯罪占据主流，而在中西部的农村地区，通过麻将、扑克牌进行赌博的实体赌场犯罪还是犯罪常态。（2）新型网络赌场案件打击难度大。网络赌博更加快捷、方便和隐蔽，具有空间跨度大、犯罪成本低、赌资流动快且难以追回、隐蔽性强的特点。赌博网站的服务器通常架设在赌博合法化的国家和地区，代理人员通过发布信息招募参赌人员，且这类网站大多采取会员制和动态地址，通过加密通信、设置防火墙等方式逃避侦查，造成发现难、取证难、追赃难和根除难的“四难”问题。（3）共同犯罪和犯罪团伙犯罪是普遍现象，呈现出有组织性和明确分工的特点。（4）开设赌场的背后可能涉及执法、司法工作人员收受贿赂、参与分红并充当“保护伞”的行为。
（一）主体证据
主体证据是指能证明行为人系年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人的证据。具体内容可参考本书第一讲“高利转贷罪”中有关“主体证据”的相关内容。
（二）主观方面证据
开设赌场罪系故意犯罪，主观方面证据即指能反映犯罪嫌疑人主观故意且以营利为目的的证据。主观故意的证据，对于主犯，需证明其有积极联系场地供他人赌博，而对于从犯，则需证明其明知他人从事赌博类犯罪活动，仍积极追求或者放任该行为的发生，如明知他人系开设赌场，还为其提供资金结算、网络接入等服务。在网络赌博案件中，对于为赌博网站担任代理并接受投注的行为，需要证明犯罪嫌疑人对赌博网站账号的性质和用途是明知的，在这种情形下还积极获取网站账号并提供给他人赌博，可以推定其主观上具有明知故意。主观方面证据主要通过犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据来确定如下事项：（3）如系共同犯罪的，行为人之间犯意联络、分工、犯罪预备的经过和赃款赃物的分配安排；（4）犯罪嫌疑人经营赌场获利的事实，如提供场地赌具、对赌博活动进行控制管理、收费护场、为赌博网站担任代理接受投注等。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指能证明犯罪嫌疑人在现实生活中或网络上开设赌场的证据。从证明内容来看，可分为以下几类：（1）存在开设赌场行为的证据。通过搜查清单、现场执法仪拍摄内容、现场勘验笔录和照片、赌具赌资等物证书证、证人证言等言词证据，证实犯罪嫌疑人存在为赌博活动提供场所、设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受投注，或在计算机网络上建立赌博网站、为赌博网站担任代理接受投注，并抽水渔利从事营利性活动的行为。（2）认定赌场所有者、经营者、投资者、管理者和共犯的证据。赌场的出资者、经营者即赌场“老板”，是指提供资金、租赁买入场地设备、雇佣人员、组织赌博或者负责经营管理的人员。实践中通常难以取得能证实赌场老板身份的直接客观证据，需通过赌客或赌场工作人员的证人证言来综合认定。办案人员询问时应围绕犯罪嫌疑人是否存在招揽工人、分配工作、发放工资、提供赌具、抽头结账等行为予以展开，从而形成有效的证据链。同时，开设赌场犯罪通常是分工明确的共同犯罪，办案人员还应对是否存在共同犯罪、共犯的身份和实施的犯罪行为进行调查取证。组织形式完备的赌场通常有以下几类人员：负责发牌坐庄的人员，俗称“皇帝”“荷官”；负责为赌场抽头的人员，俗称“水手”；负责望风看场的人员，俗称“钉子”；其他联系提供赌博场所工具、兑换筹码、接送赌客的人员；端茶送水做后勤服务工作的人员闫君剑：《“实体型”开设赌场罪的司法认定》，载《中国检察官》2017年第6期。。上述几类人员是否构成共犯，应根据开设赌场的具体方式、其在开设赌场中所起的作用、领取的薪酬水平、对赌博行为的控制力等因素，予以区分认定。根据相关司法解释，因利用赌博机开设赌场的犯罪危害性较小，对于在赌博机赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。（3）认定赌具、赌资、赌博方式和参赌人员的证据。如现场缴获的捕鱼机、老虎机、扑克牌、麻将机等均为赌具。赌资的认定则较为复杂，既可以表现为现金、筹码，也可以体现为银行转账、微信转账等多种形式。实践中一般将赌博台上、收银台中的以及现场参赌工作人员随身携带的现金，放在赌桌台上、赌客或工作人员持有的筹码（换算成金钱）认定为赌资。（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解，证实实施开设赌场行为的时间、地点、参与人，开设方式，赌博次数，赌场规模，赌场的宣传方式，赌博的形式和规则，抽头渔利的比例，营利金额、赌具赌资及赃物的情况，参赌人员，赌场的管理情况等，办案人员也要注意讯问是否有未成年人、国家工作人员参与赌博的从重处罚情形；（2）证人证言，证人包括举报人、赌场地点的房东、赌场工作人员、参与赌博人员等，证实内容同上；（3）书证、物证，包括短信、通话记录、赌具、赌资、账本、转账记录、通信工具等，证实开设赌场的作案工具、赃款赃物的金额种类和赌场的经营情况；（4）鉴定意见，必要时需对开设赌场的赌资数额进行鉴定；（5）勘验、检查、辨认等笔录，包括抓赌现场和涉案物品的勘查图、照片和笔录等；（6）其他证据，如录音录像资料，报案材料，扣押清单等。值得注意的是，开设网络赌场的取证方式和要点与传统的实体赌场类犯罪存在很大不同，电子证据是主要证据形式。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，2010年8月31日施行）
侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。
