新《行政处罚法》中的“违法所得计算”到底如何理解

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编者按：2021年行政处罚法的修订，在原有的责令当事人改正违法行为的基础上，新增了第二十八条的第二款——关于违法所得处理的相关规定，进一步补充完善了行政处罚的配套制度。为帮助大家理解这一条款，以下特引用《中华人民共和国行政处罚法理解与适用》一书的相关内容，本书已由中国法制出版社于2021年4月出版，主编为杨伟东教授，相关内容公号略有修改。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条

行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

解读：本条第二款为本次修法新增内容。责令改正行为是行政执法方式的一种，当违法行为人不履行或不依法履行行政义务时，行政机关有权要求其在行为上恢复原状，纠正违法行为的效果。责令改正的性质在理论和实践中都有过争议，本次修法明确了责令改正不属于行政处罚，但是把责令关闭明确为行政处罚，相关讨论参考本书第二章。本次修法从实质上界定了行政处罚的概念，并从形式上对行政处罚的种类予以廓清。新法第二条对行政处罚的概念作出界定，行政处罚本身应当对违法行为人有减损权益或增加义务的效果，应当具有惩罚性，能够使违法行为人因为违法而付出额外代价。从形式上看，行政处罚的法定种类并未纳入责令改正。责令改正从本质上看是一种恢复性行为，是执法机关对违法行为的纠正，一般情况下属于行政命令。

关于违法所得，本次立法明确了不得因违法而获利的基本原则。违法所得的计算在基本原则的基础上，兼顾国家利益与相对人权益，在合法性与合理性方面作出恰当协调，允许部门规章对违法所得的计算作出规定。

【条文释义】

责令当事人改正或者限期改正违法行为是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其终止违法行为，履行义务。责令改正包括两层含义：一是责令停止违法行为，旨在停止破坏行政管理秩序的状态或行为持续存在，阻止危害后果的持续产生与不断扩大；二是责令恢复原状，旨在消除违法行为所产生的危害后果，从而使被打破的行政管理秩序得到恢复。（参见黄锫：《行政执法中责令改正的法理特质与行为结构》，载《浙江学刊》2019年第2期。）改正违法行为的措施包括恢复原状、赔偿损失、消除影响、防止违法行为再次发生等多种方式，以达到促使违法行为人认真承担责任，避免同类事件再次发生的目的。（吴高盛主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第71页。）

行政机关实施行政处罚，应当首先纠正违法行为，通过责令当事人改正或者限期改正的方式，维护行政管理秩序。责令改正或限期改正是行政处罚实施机关的职责，是作出行政处罚决定的必要前提，是不可或缺和不得逾越的执法阶段。无论是责令改正还是责令限期改正，均不能以罚代改，违法行为必须依法纠正。需要注意的是，无论其后是否作出行政处罚的决定，都必须先作出责令改正或责令限期改正的命令，纠正违法行为是行政处罚实施机关的首要任务。

本条对违法所得作出界定，即违法所得是指实施违法行为所取得的款项。不得因违法而获利是基本原则。违法所得从来源上具有非法属性。本次修法重申了没收违法所得的性质属于行政处罚的基本立场。对违法所得进行没收，是对违法行为人占有违法所得的剥夺，具有减损其权益的客观效果，能够发挥惩罚和制裁的作用。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。本法未对“先退后赔”还是“先赔后退”的顺序作出规定，具体的退赔顺序由其他法律、行政法规、部门规章另行规定。依法应当退赔的部分是否应当扣除相关的成本和税费等开支，实践中各有不同的规定与解释，考虑到不同执法领域的特殊性，本法并未将实践中的任何一种计算方式列为法定计算方式。一般而言，违法所得应指违反法律法规等义务性规范产生的全部利益，应当扣除已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。（马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。）税费由于已经上缴国库，如再对此部分数额一并没收，则相当于要求相对人用其他合法款项予以填补。不能扣除成本的原因在于成本一旦用于从事违法活动，其本身即丧失合法性。考虑到执法实践的复杂情形，不能排除有其他更为合理的计算方式，因而本条授权法律、行政法规、部门规章有权对违法所得的计算作出规定。

【相关规定】

《中华人民共和国行政处罚法》第二条、第九条；《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十七条；《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第三条；《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》第五条；《农业农村部办公厅关于〈农药管理条例〉中认定“违法所得”“货值金额”问题的函》；《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》。