建设工程实际施工人能否要求发包人承担付款责任

我国对建筑业实行准入制且准入门槛较高，要求承包人必须有相应资质才能承包相关工程。在我国建筑市场尚不规范的现实情况下，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业（甚至只是包工头临时带领一帮农民工）实际从事施工的施工队伍，往往采取依托、挂靠有相应资质企业的方式去承揽工程，取得工程后，再交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。由此造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，影响了建筑市场的正常的交易秩序和社会稳定。在转包人或违法分包人不积极向发包人主张权利时，实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利，进而导致农民工也无法取得工资。鉴于此，最高人民法院通过司法解释赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益，发包人在一定条件下，应向实际施工人承担连带付款责任。

一、法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）第24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第25条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

以上司法解释的规定，突破了合同相对性原则，要求与实际施工人没有合同关系的发包人承担付款责任。

二、实际施工人要求发包人承担责任的条件

（一）实际施工人具备相应的主体资格

1、实际施工人认定需满足的条件

根据最高人民法院《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》（来源：最高人民法院网站，发布时间：2017年1月24日），“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。由此，实际施工人的认定需同时满足以下条件：

（1）前提条件——存在依照法律规定认定为无效的施工合同

根据《司法解释一》等规定，实际施工人是无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

（2）根本条件——实际施工人实际履行了施工合同义务

实际施工人应全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能在发包人未付部分范围内要求支付工程款。

2、实际施工人的表现形式

（1）借用资质或挂靠有资质的承包人

实际施工人不具备法定的承包施工主体资格，借用或挂靠有资质的施工企业名义参加与工程有关投标、签约等活动，并向出借或挂靠资质的施工企业缴纳管理费，由实际施工人自行组织施工，出借或挂靠企业对工程不承担责任。

（2）非法转包的承包人

非法转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位（实际施工人）承包的行为。

（3）违法分包的承包人

根据《建筑法》、《合同法》等相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位（实际施工人）或分包单位将其承包的工程再分包（实际施工人）的，属于违法分包。

（二）发包人的责任范围

1、根据《司法解释一》、《司法解释二》以及最高人民法院《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》（来源：最高人民法院网站，发布时间：2017年1月24日），发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人对实际施工人承担责任需同时满足：（1）发包人欠付工程款，且人民法院已查明发包人欠付工程款数额；（2）发包人欠付工程款导致实际施工人无法支付劳务分包关系中农民工工资；（3）发包人对实际施工人承担的付款责任以其欠付的工程款为限。

2、发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：

（1）发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。

（2）承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正数的。

（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方违约导致合同解除），发包人与承包人在合同约定的时间（或一个合理的时间）内未能完成已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正数的。

（三）根据《司法解释二》，实际控制人仅以发包人为被告提起诉讼的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对实际控制人造成损害的，实际控制人可以提起代位权诉讼。

三、司法裁判观点

1、存在多个实际施工人，部分工程实际施工人所主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款范围的，不影响发包人承担责任，发包人应在整个“欠付工程款”范围内对实际施工人担责。

参考案例：（2014）民申字第1407号

2、多层转包关系中，只有承包人与次承包人未结清工程款时，实际施工人才可请求发包人承担责任。

参考案例：（2017）最高法民终548号

3、发包人在欠付工程价款范围内承担的责任既包括本金，也包括利息。

参考案例：（2018）最高法民终27号

4、《司法解释一》第26条适用的前提是合同相对方有破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，或有证据显示发包人存在欠款。

参考案例：（2017）最高法民终144号

5、实际施工人需首先向合同相对方主张权利，合同相对方不予支付的，实际施工人才可请求发包人支付。

参考案例：（2018）最高法民申120号