刑民交叉是非清 证据不足重罪除丨冠文刑辩团队为某诈骗案无罪辩护获得法院支持
来源：编自冠文刑辩团队承办案件（人称均为化名）
牛某诈骗案
——民事诉讼中隐瞒部分还款事实的行为认定
【起诉指控】
2012年8月至2012年11月，某市C厂实际控制人冯某向被告人牛某借款350万元。牛某指使王某作为名义上的出借人与冯某签订借款合同，并要求冯某以C厂土地和厂房作为抵押，办理了抵押登记。
2012年12月至2013年6月，冯某根据被告人牛某的要求，陆续向牛某指定账户还款，共还款137万元。
2014年10月，牛某隐瞒冯某已向其还款137万元的事实，指使王某向Z市中级人民法院提起民事诉讼，要求C厂偿还350万元借款本金及利息。庭审时，冯某因涉嫌犯罪潜逃未能到庭应诉。2015年12月11日，Z市中级人民法院作出一审判决，判令C厂偿还王某上述350万借款本金及利息。C厂不服，于2016年向省高院提起上诉。上诉庭审时，冯某因涉嫌犯罪未能到庭应诉。2017年，省高院作出二审裁判，维持了一审判决，即判令C厂偿还上述借款本金及利息。
公诉机关认为，被告人牛某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物137万元，数额特别巨大。
【争议焦点】
1、冯某归还的137万元是否确系归还该350万元借款的一部分？是否具有唯一性？
2、民事诉讼中出借人未向法庭陈述借款人已经归还部分借款的行为是否属于刑法规定的诈骗罪中“隐瞒真相”的行为？
【辩护理由】
关于公诉机关指控的该笔犯罪事实，我们一直坚定地认为不构成诈骗罪。
首先从案件事实来看，该笔指控事实不清，证据不足。在进行详细阅卷后，我们发现冯某的银行流水中，除了收到案涉的350万转账外，还收到牛某控制的他人银行账户转款共计40万左右，时间发生在冯某还款之前，且摘要注明为“借款”。经与被告人牛某核实，他与冯某之间有大量的经济往来，尤其是冯某还款期间，冯某还向其借款120万元并有借条为证，保存在其妻子处。于是我们立即向牛某妻子进行调查取证，成功收集到牛某所称的“三张借条”并提交法庭。基于转账记录和三张借条，可以证明牛某与冯某之间除了案涉350万元借款外还有其他往来，那么冯某还款的137万元就不能排除是归还其他借款的可能。
另外，虽然公诉机关指控称冯某因涉嫌犯罪未能到庭应诉，但我们阅卷发现，该案民事诉讼二审期间，冯某与C厂负责人电话联系谈论该起诉讼，未提及还款。后冯某因犯罪被抓获，讯问笔录中谈到该笔借款时，也未提及还款之事。因此可以合理怀疑冯某所归还的137万并不是牛某提起民事诉讼的350万元借款，而是其他欠款。
其次从法律适用来看，被告人牛某的行为不符合诈骗罪的构成要件。第一，从客观上来讲，借款人在民事诉讼中不举证的行为不应评价为出借人实施了刑法规定的欺诈行为。民事诉讼采用“谁主张、谁举证”的诉讼规则，对于是否已经偿还借款，应当由借款人承担举证责任，出借人只需要举证证明自己的借款事实即可。查阅本案卷宗，C厂和冯某在民事诉讼中从未提出过已经还款的答辩和证明，公诉机关认为被告人没有向法庭出示冯某归还了部分借款的行为是诈骗行为，这是违反“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，将举证责任强加给出借人的错误认定，更不应把借款人的举证不能评价为刑法上的欺诈行为。第二，从主观上来讲，现有证据不能证明牛某具有非法占有目的。最高人民检察院法律政策研究室《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释〉重点难点解读》（下称《重点难点解读》）一文指出，对“部分篡改型”虚假诉讼行为一般不宜以诈骗罪、职务侵占类犯罪定性处理，这是考虑到原告在民事诉讼中篡改部分事实的情况比较复杂，有的是对法律规定内容理解不当，有的是出于诉讼策略考虑，不能一概认定其主观上具有非法占有财产目的。具体到本案中，牛某作为要求他人偿还借款的原告，举证证明自己的出借事实即已完成举证责任，即使夸大自己的诉讼请求，是民事诉讼中常用的诉讼策略。民事诉讼尚不强求当事人在主张自己诉请时也要一并提交对自己不利的证据，否则设置当事人双方进行法庭辩论以及法官居中裁判便毫无意义。因此不能将民事诉讼中当事人一方隐瞒对自己不利证据的行为直接认定为具有非法占有目的，从而扩大了刑法的打击面。
【法院观点】
经查，在卷证据显示，牛某以王某名义与C厂发生涉案350万元借贷关系期间，牛某控制的他人银行账户仍向冯某银行账户转款合计40万元，并摘要为“借款”；而且，在冯某根据牛某指示还款137万元期间，冯某又出具了三张合计120万元的借条。在卷证据并不能证明冯某转账的137万元系归还涉案350万元借款。同时，牛某以王某名义与C厂之间确实存在真实的民事法律关系，则牛某以王某名义依法享有诉权，涉案350万元借款在一审、二审民事诉讼期间，C厂均未以偿还借款进行抗辩，C厂尚有借款未还的基本事实客观存在，牛某行为不符合诈骗罪的构成要件。所以，公诉机关指控牛某以非法占有目的，采取隐瞒真相方法，诈骗他人137万元事实不清，证据不足，不予认定。