谭佐财：民法典视角下身份财产法特殊性的理性化重构——夫妻财产关系的视角

1周前

作|者|介|绍

谭佐财

谭佐财，武汉大学法学院博士研究生，主要研究方向为民商法学；北大法律信息网签约作者。

来源 | 《时代法学》2021年第2期

感谢作者对本文的授权

摘要：身份财产关系被高度市场理性的财产规则所侵蚀，这正是忽视了身份财产法的特殊性使然。身份财产法的范畴主要包括夫妻财产关系、监护关系、继承关系、家庭共有关系四种。身份财产关系被市场化将不利于对弱势群体的实质平等保护、使家庭伦理遭受裂变。身份财产关系的财产化趋势系由个人主义、法律工具主义、工具理性等诸多因素共同作用的结果。在《民法典》第464条第2款的背景下，处理好身份财产法的特殊性与一般性的关系问题尤为重要。夫妻财产的分割应从弱势分配转变为按需分配，夫妻一方个人财产亦可用以调适夫妻财产分割，一般财产法在身份财产关系中应当保持谦抑的姿态。强调身份财产法的特殊性需注意两个限度，在横向限度上，财产法的精髓可作用于身份财产法，二者并非“水火不容”；在纵向限度上，传统、现代、后现代的家庭价值观的精华应当互相融合。

关键词：身份财产法；一般财产法；特殊性；实质平等；婚姻家庭伦理

01

引言

　　德国学者温德沙伊德认为私法要解决财产关系和家庭关系两个方面的问题。私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。家庭法也被称为身份法。但身份法与财产法的界限并非泾渭分明，身份法包括纯粹身份法和身份财产法。身份财产法兼具身份法的伦理性、身份属性和财产法的契约性质，身份财产法连结了财产法与身份法两个领域，成为二者沟通的桥梁。身份财产法的范围主要为由身份关系的产生、消灭、变更所引起的财产关系产生、消灭、变更的规范集合。具体而言，身份财产法主要包括四个方面的内容：夫妻财产关系、继承关系、监护关系、家庭共有关系。

　　进入21世纪以来，伴随现代、后现代浪潮的巨大冲击以及多元价值观的强力渗透等诸多社会变迁现象，中国传统家庭伦理关系受到了前所未有的挑战。不仅身份财产法与一般财产法趋同，纯粹身份法也按照财产法的规则进行设计，身份法俨然成了财产法的再现。中国当下的家庭立法必须尊重传统家庭伦理精神和社会大众所自发形成的民情，唯有关注到身份关系（财产关系和人身关系）的特殊性的立法才是具有生命力的。社会转型时期所衍生的空前复杂的婚姻家庭问题促使学者对其展开宏观和微观的研究。近年来借《民法典》编纂修法之际，理论界与实务界均对纯粹身份关系和夫妻共同债务问题关注较多，其中，对纯粹身份关系的研究集中于婚姻缔结瑕疵、离婚冷静期等程序规范；夫妻共同债务系夫妻之间的消极财产，学者多关注其认定与清偿的规则。无论是对纯粹身份关系的研究抑或夫妻共同债务的研究，学者均从不同角度关注到了身份财产法的特殊性，但却缺乏对身份财产法特殊性的系统研究。夫妻财产关系在理论界与实务界均为争议最大的身份法模块，本文拟以此为研究对象，讨论身份财产法之特殊性的样态和效果，以提炼身份财产法的基础理论共识。

02

身份法的财产化趋向

　　（一）身份财产关系被市场理性侵蚀

　　2001年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》)修订以来，身份财产法的特殊性被高度理性的市场规则所湮没，与之配套的《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下称“法释[2003]19号”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释( 三）》（下称“法释[2011]18号”)两个司法解释相关规定体现了高度的市场理性而非家庭伦理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（下称“法释[2020]22号”）基本保留了原司法解释的内容。

　　1.房产分割规则偏好形式公平。例如，法释[2020]22号”第76条(“法释[2003]19号”第20条)通过市场竞价的方式来确定房屋最终归属的规则体现了市场中的公平；“法释[2020]22号”第78条(“法释[2011]18号”第10条)规定了婚前购买房屋、婚后共同还贷情形的分割模式，相对而言，付首付者往往是经济实力较强的一方，若全然不顾婚姻家庭法领域财产规则的特殊性，则极易形成一个“弱肉强食”的社会，有学者称之为“婚姻的再封建化”。

　　2.夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋的效力认定。司法解释将保护交易安全置于夫妻内部财产关系之上无可厚非，但是保障交易安全在与配偶一方的基本生存权发生冲突时，司法解释径行选择了前者。

　　3.夫妻之间给予不动产的行为按照一般的赠与合同进行处理。夫妻之间的给予行为具有原因多样性和私密性，若按照一般财产法规则以登记为权利转移的模式将不利于配偶一方的权利保护。

　　如此种种，不胜枚举。可以说，无论是《婚姻法》司法解释抑或《民法典》婚姻家庭编司法解释均将现代公司和企业的管理模式引入婚姻家庭领域，虽然作为一种能动主义的法律行动在一定程度上可以实现“司法便民”，便于当事人迅速了结婚姻纠纷，但能否实现“司法为民”则有待考量。而且，这还可能产生两项长期的消极效应：第一，“同居共财”的传统家庭财产习惯受到巨大冲击；第二，相关规则脱离民众习惯，使民众在自我行动时不得不将其束之高阁。这均不利于对身份财产关系的妥当理解。

　　（二）财产法规则不当侵入身份法的危害

　　1.与男女实质平等渐行渐远，不利于弱势群体的保护。自20世纪中期开始的西方女性主义，整体上经历了自由女性主义到激进女性主义再到后现代女性主义的发展过程。也即，男女平等绝不是男女在一切方面都均等，而是一种相对的、有差别的平等。而这种平等才能实现扬长避短、互补合作，这才是婚姻结合的真谛。

　　首先，家务劳动的价值被忽略，造成“劳无所得”。传统上，女性在婚姻中的角色很少超出妻子和主妇的范畴。据研究显示，这种观念正在发生变化，男性已经越来越多地参与到家庭事务和照顾子女的事情上了，但这一趋势却并不十分显著。据原国家卫计委发布的《中国家庭发展报告（2015年）》显示，父亲在照料和教育儿童的过程中角色陪伴、教育不足。无论女性是否生育子女、是否有职业，通常总是承担着大部分的家务劳动和照顾孩子的任务。而且，家务劳动是所有被研究的工作中最难让人愉快的工作，家庭事务做得再好也难以被精确计算，这不同于其他劳动可以通过支付一定对价的方式予以精准衡量，造成的结果是家务劳动很少能得到赞扬。有人称家务劳动为卑微的、孤独的、没有出路并且永无晋升机会的工作。这一看法是极为贴切的，但却在我国司法解释中忽视了：“法释[2011]18号”第5条将婚前个人财产婚后所得的自然增值和孳息归属于个人财产，殊不知实践中自然增值与孳息均可能凝结配偶一方的家务劳动。

　　家务劳动并非没有价值衡量的标准，家庭如果要在市场上购买家务劳动服务，将会付出昂贵的成本，从这个层面可以认为，家务劳动的价值系以间接的方式实现。在中国的文化背景和社会行为习惯下，婚后女性通常会在家务劳动、子女照顾等事宜上花费较多精力，接受市场训练、提升职业能力的机会与时间相对减少。婚后女性在人力资本市场上的竞争力会大打折扣。婚姻一旦解体，在现行法框架内，“全职太太”或者收入较少的女性仅能获得分享婚姻存续期内丈夫的收益，只能依靠赠与，从而造成实质不公平的结果。

　　其次，性别的功能差异、社会获益差异经由结婚得以扩张。个人主义观念进入私人生活领域，导致婚姻的不稳定性进一步加剧。但是两性为此所付出的代价却是不同的，与男性的财富收益相比较，婚姻生活首先破坏的是女性社会和文化资产在社会职场中的效益。离婚使大多数女性陷入了贫困。而审视我国的婚姻法司法实践，可以发现私人财产权、男女形式平等的观念在司法裁判中得到强调，例如严格区分个人财产与夫妻共同财产的规定。而由《婚姻法》及其司法解释所确立的夫妻财产制度彰显出极强的“个人主义”色彩。在激进女性主义时代确有其重大意义，但忽略了性别差异的客观事实仍值得商榷。2001年《婚姻法》所规定的在离婚财产分割时以“照顾子女和女方权益”为原则，体现了对弱者保护的实质公平倾向，但后来颁布的司法解释已经完全突破了婚姻法所确立的夫妻财产分割的原则，转而广泛适用“个人财产神圣不可侵犯”的原则，这反而不利于对弱势群体的保护。对此，《民法典》及其司法解释也并无根本性的突破。运用一般财产法来处理身份财产事项将可能使法规范沦为社会强势群体攫取婚姻中利益的工具。

　　2.加剧破裂婚姻的社会问题。费孝通先生认为，结婚不是件私事，在夫妻双方之外还涉及他人利益乃至社会公共利益。从社会学的角度观察，离婚更非纯粹的私事，离婚所涉及的关系并非简单的二人的情感破裂与子女抚养、财产分割关系，更为重要的是，经由生育和婚姻所形成的各种复杂的“差序格局”式的社会关系在离婚时被割裂或者重新调整，包括姻亲关系、亲子关系乃至于更为复杂的其他家庭以及社会关系。以《民法典》婚姻家庭编及司法解释为依据的裁判离婚，将可能衍生出夫妻双方反目、各方生活不便甚至基本生存权被剥夺等社会问题。

　　首先，以一般财产法规则进行夫妻财产分割将加剧双方离婚后的对立态势。以“法释[2020]22号”第76条为例，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时可以按照竞价的方式取得房屋所有权。一方面，通过竞价虽能使房屋价值最大化，但却进一步加剧了双方的仇恨感、冷漠感，曾经的感情在物质面前不堪一击，人最脆弱和最不堪的本性暴露无遗，可谓完全抹杀了复婚的可能；另一方面，忽视了真正的需求人，可能造成“两败俱伤”：真正有迫切需求的一方因无力竞价造成生活上的诸多不便，而另一方也将为此付出高昂的补偿费用。

　　其次，配偶一方的生存利益易被无视。据关于我国夫妻财产习惯的社会调查结果显示，男方婚前购置不动产作为婚房、女方以日用品和现金作为嫁妆的婚嫁习俗占据结婚置办家产各种情形的1/3，可谓此类婚嫁习俗仍大量存在，尤其是在我国农村地区。但我国法律和司法实践面对这样的婚嫁习俗时显得极为生硬和僵化。第一，动产和现金则属于消耗品，假以时日该动产和现金被夫妻双方乃至男方家庭所消耗，而男方所购置的不动产则不易消耗，甚至还享受着不动产的增值利益。该不动产及其增值均被认定为婚前个人财产，女方的婚前个人财产则已被消耗；第二，从举证角度分析，男方所购置的不动产属于婚前个人财产在举证难度上明显较弱。这意味着一旦婚姻解体，妇女一方的财产权益将会受到极大侵害：非但“住无所居”，而且个人的财产权利也难以受到保障。

03

身份财产关系财产化趋势的动因

　　(一)社会层面：个人主义的勃兴

　　身份关系财产化趋势在世界各国具有普遍性。在德国前工业社会，家庭主要是一个由团结义务而结合在一起的需要共同体。在这样的共同体中，考虑的不是个人，而是维持农场或者作坊正常运作的共同的目标，他们彼此紧密地联系在一起，并没有给感情、爱好或者动机留出多少空间。但在现代社会中，个人设计生活的逻辑越来越重要，家庭变成一种选择性关系，一种个体的联合，个体将自己的利益、计算、经验都纳入家庭。这样的家庭组合不再十分强调义务和持久，变得越来越脆弱，家庭面临极大的破裂危险。更多地强调自由，忽略甚至远离了责任。重视自我利益，很少关注别人感受，经济上的算计和功利主义瓦解了家庭成员的紧密联系。

　　人类的各种社会关系的组成、运行是各种结合的有序安排，日本有学者便将其分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”。前者是指，作为社会系统中的个体，在本质上必须与其他社会关系结合；后者是指，具有特定动机和对立利益的结合，如物权关系、债权关系。身份财产关系因亲属关系的共同伦理目的而属于本质的社会结合。但随着生产力的发展和社会自觉意识的提升，个人的人格渐生自觉，且经济生活单位也呈现个别化的偏好，二者的相互作用导致社会上的各种结合关系逐渐演变为目的结合关系，身份财产关系也不例外。在市场经济高度发展的现代社会，人与人之间的交往以个人利益为行为导向，受个人利益的驱使，不断追求利润的最大化和货币价值的神圣性，衍生出较强的利己主义观念。

　　（二）法律工具主义的司法动机

　　社会转型期的特点是各种矛盾集中、社会各个层面都有多种问题需要解决，但同时又缺乏有效的规范，在这个多种矛盾纷呈的时期，司法的功能和目的追求效率，通过制定可量化的裁判标准，使法官仅需在形式和工具意义上适用法律文本，保证了法律适用的一致性。基于法律工具主义的立场，财产化趋势的产生主要有以下两个方面的原因:

　　首先，缺乏对身份财产法特殊性的关注。无论是国内还是国外，学界对民法的研究聚焦于一般财产法或者纯粹身份法，前者被认为是民法研究的基本范畴，后者则被认为是国家、社会、时代进步的最佳表征，对纯粹身份法的研究还承担着相应的政治使命。亲属法从理论到实践，都只是重视一般财产法的研究，而缺乏对身份关系和身份财产关系的研究，以致于在制定或者适用法律、司法解释时，都直接套用纯粹财产法原理。

　　其次，由“司法为民”向“司法便民”的司法价值转向。身份财产法被一般财产法规则溶解程度最高的表现在于最高人民法院所颁行的三个《婚姻法》司法解释，这些司法解释对婚姻家庭事务事无巨细地进行统一规范，司法机关采取的是一种能动主义的法律行动姿态去积极干预和处理家事纠纷。一方面，此种积极的姿态在一定程度上能够助力于家事纠纷的快速、便捷地解决，提高了司法的效率，极大地方便法官进行夫妻财产的分割；但另一方面，通过制定司法解释在实现“司法便民”“司法高效”的同时，却与“司法为民”相去甚远。可想而知，人民法院如果仅按照一般财产法规则很容易作出裁决，但是若将情感、需求、互助等纳入裁判考量的因素，则会增加法院进行家事调查的成本。但这却与正如火如荼进行的家事审判改革的目标相悖。

　　司法机关正是将司法解释作为便利其裁判也便利当事人迅速解除婚姻关系的工具，其所采纳的“爱情的归爱情，婚姻的归婚姻”的婚姻逻辑使家庭沦为分别拥有个人财产和情感的两个人的合伙生意，也就是所谓的“AA制契约婚姻”。《婚姻法》司法解释其实是将现代公司和企业的管理模式引入婚姻家庭领域，本意是实现让家庭财产产权更加明晰的愿望，结果却造成了家庭关系的严重破坏。离婚诉讼俨然成为了夫妻结束婚姻关系的“清算”程序。

　　（三）工具理性在身份财产法领域的滥觞

　　价值理性强调一定行为的无条件的价值，主要考虑动机的纯正和方式的正确以实现其目的，结果不在行为人的考量范围。与之相反，工具理性则以效用最优为行动导向，通过理性的权衡实现预期目的，至于人的情感和精神价值则在所不问。

　　R.W.菲尔夫在他的著作《西方文化的堕落》中认为，作为工具而非目的的经济理性（也为工具理性）并非普遍适用，但人们似乎认为“支出—收益”的分析模型或理性认知的步骤可以决定所有的事物。有学者发出追问：谁愿意暂时放弃工作而在家看孩子？虽然我们会以“工作是为了给孩子创造一个更好的教育环境，职业的看护会比初出茅庐的父母做得好”之类的语言予以搪塞。但在我们内心深处，我们知道我们只能将孩子放入工具性计算系统以权衡他们的价值。我们已经“掏空了日常道德”，用“支出—收益”的分析模型丈量我们和子女的关系。这种经济道德，说服我们遵循一种“支出—收益”模式，却排除了对身心健康、人类关系和个人快乐真正投入的必要。

　　例如，“法释[2011]18号”第7条第2款引入了“谁投资，谁受益”的资本原则，把家庭关系变成了金钱关系，将1980年《婚姻法》所臆想的父母子女关系改变成精明的“资本家”的投资关系，有学者称之为该条款将《婚姻法》从人身关系法变成投资促进法。所幸的是，“法释[2020]22号”第29条在一定程度上意识到这一弊病并作出了修改，但仍严格以结婚登记作为认定父母对子女财产赠与的性质仍过于僵化。

04

夫妻财产分割的价值选择

与理论建构

　　（一）夫妻财产分割的一般原则

　　1.共同财产分割的价值选择：从弱势群体保护到按需分配。我国《民法典》婚姻家庭编第1087条体现了在共同财产分割时照顾弱势群体的原则。但弱势群体这一概念本身就不清晰，笔者认为，可以尝试构建按需分配的原则。按需分配以迫切的需求为财产分割价值导向，而且基于此的财产分割安排并不一定与《民法典》婚姻家庭编第1087条的价值取向相背离。在大多数离婚案件情形下，未成年子女的利益保护都是迫切的，在《德国民法典》第1568条规定的“苛刻条款”甚至基于子女利益的需要在法律上维护一段已经破裂的婚姻，认为婚姻的人身基础丧失不能妨碍社会功能的延续。但是，在男女的经济收入、社会地位已渐趋平等的环境之下，再一味地按照保护女方的原则则值得商榷。

　　考察比较法上的经验，在许多国家的法律制度中，在分配共同财产时，尤其是针对家庭住宅，很可能会给予夫妻一方以优先权。优先权的赋予并非必然是向女方倾斜，因为这种优先权并非无代价的优先，享有优先权的夫妻一方必须以自己享有其他优先权的资产抵消自己应得的那部分财产，甚至还应支付给另一方超过应得财产的该资产价值的对价。英国法上形成了“需要+补偿+平等分享”的分割原则。德国法上，将迫切需要使用房屋作为首要考虑因素，配偶一方比另一方更需要使用住宅或由于其他原因，另一方离开住宅符合公平原则。德国学者迪特尔·施瓦布曾举出一例：男方系职业小说家，房间中拥有庞大的图书馆，在离婚时他向法院申请要求保留该房屋而获得准许，由女方搬离房屋。本案中，女方处于弱势，但是女方对房屋并不具有迫切的需求，而男方如果搬离房屋将会造成巨大的不便乃至无谓的花销。

　　2.个人财产调和共同财产分配：突破物权法的规定。《民法典》婚姻家庭编确立了婚后所得共同制，将婚前个人财产与婚后共同财产严格区分开来，之后通过司法解释将婚前个人财产婚后所得收益作为夫妻共同财产予以分割（除孳息和自然增值外）。但即便是婚前个人财产，夫妻共同生活、经济一体化的特点决定了个人财产的管理、收益、甚至处分极有可能是夫妻共同决定的结果，或另一方也为收益付出了一定的体力或脑力劳动，而非个人独力而为。因此，以个人财产调和共同财产分配具有正当性根据。

　　在英国法上，用以分割的财产并不以婚后所得为限，在一定条件下婚前个人财产也可纳入法官分割财产的范围。家庭房产分割即便依据财产法一般规则首先确定了财产的所有权人，但是法官仍会依据具体的家庭关系分割房产，若双方当事人的财产总额不足以保证满足离婚后的两个家庭的住房需求，法院会优先保护弱势方即未成年子女及其主要扶养人的住房需求。由此可见，英国法上，出于身份财产法的特殊性的考量，一般财产法上的规则并不具有绝对的效力，而是结合保护善意弱势方的权利实现实质的公平，让双方当事人能在离婚后的生活中获得平等的起点。德国法上，《德国民法典》第1569条第一句规定，离婚之后双方原则上应各自承担自己的扶养费。但很多情况下由于主客观方面的原因许多离婚者无力自己扶养和独立生活。在此情况下，原配偶的责任得以延续，法律赋予配偶一方在特定条件下的扶养请求权。该请求权的正当性基础在于：第一，双方怀着对未来共同生活的信任而将命运结合在一起，当共同生活的预期规划破裂时，将会造成一方或者双方预期利益的损失。第二，扶养请求权的行使具有严格的条件限制，如照顾子女(1570条)、年老(1571条)、疾病(1572条)、无业(1573条)、教育、进修或培训(1575条)、公平原因(1576条)等。

　　3.一般财产规则在夫妻财产关系中保持谦抑性。首先，在身份法与相关财产法规范发生争议时，应当适用身份法的特殊性规定。例如，《民法典》婚姻家庭编第1065条规定了夫妻财产的约定，对于夫妻财产约定不明的，应当适用《民法典》婚姻家庭编第1062、1063条关于夫妻共同财产和个人财产的一般规定。也即，婚姻关系存续期间的财产将被推定为夫妻共同财产。此时，夫妻对财产所作的含义不明的约定不应适用合同解释原理（如目的解释、体系解释）。其次，对《民法典》婚姻家庭编所作出的司法解释应当与婚姻家庭编的相关规定保持一致，而非无视婚姻家庭编的规定径行与物权编保持一致。《婚姻法》司法解释以及《民法典》婚姻家庭编司法解释在功能和定位上均存在不同程度的错乱，未发挥身份财产法的应有作用。在《民法典》及其司法解释颁行之际，应当在法律适用上充分关注到身份财产法的特殊性，协调好《民法典》一般财产法与婚姻家庭编及其司法解释中财产规则的关系。虽然《民法典》第464条第2款规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议可以根据其性质参照适用合同编规定，但这并不意味着全部身份关系协议均可参照合同编规定，仍需在个案中具体判断。例如，夫妻忠诚协议约定的违约金条款能否参照合同编违约金条款适用尚待研究。

　　（二）夫妻财产法特殊性的两个限度

　　1.横向限度：财产法的精髓亦可为夫妻财产法所用。夫妻财产关系中权利与义务的安排和处理，虽然不能无视其特殊性照搬财产契约法原理，但也不能无视其财产契约的一般原理而只关注其特殊性。否则可能产生因噎废食的效果。

　　首先，不可忽视市场伦理与婚姻家庭伦理存在交叉。有学者认为市场伦理可以侵蚀一部分婚姻家庭伦理。诚然，一般财产法奉行意思自治和个人财产神圣不可侵犯的基本原理，以“利己主义”为行为动机，但身份财产法毕竟作为私法的一部分，市场伦理与婚姻家庭伦理中在主体地位上都是独立、平等的，在意思表达上都遵循意思自治。因此，在强调身份财产法的特殊性的同时，要注意亦不可忽视身份财产法中的财产属性。其一，财产法上的交易倡导诚实信用、公平公正原则，而这些也正是身份财产法所必需的，只不过市场伦理精神在身份财产法领域需要结合身份关系的特殊之处；其二，财产法中的自由原则亦可转化为家庭伦理生活的核心和基本原则，家亦是充分展现自由的宝贵场所，而非限制或者遏制自由的牢笼和枷锁。

　　其次，《民法典》物权编、合同编中的财产归属确认规则在身份财产法中发挥着前置性作用。夫妻的财产归属确认并非不重要，但其仅仅是前置性程序或者手段，而非终极目的。财产关系的明晰与个案中财产的分割，二者是一套程序中的两个步骤。因此，在法律的具体适用上，仅依靠《民法典》婚姻家庭编等亲属规范处理纷繁复杂的家庭财产争议是不够的，一般财产法需予以补充适用。家庭共同共有的财产，在占有、使用的权能上可能不分彼此，但是在管理和处分、家庭债务等问题上存在“你我之分”，由此衍生的财产权归属问题与《民法典》物权编等一般财产法规则不无关联。《民法典》第464条第2款相较于《合同法》第2条第2款发生了质的变化，其明确了身份关系协议可以根据其性质适用合同编的规定，这正是《民法典》合同编强大的体系效应与辐射力的彰显。而身份关系协议包括了身份财产关系协议和纯粹身份协议，由此可以看出身份财产法与一般财产法并非水火不容的关系。至于如何把握特殊性与一般性的“度”，已可成为持续的讨论话题。

　　2.纵向限度：传统、现代、后现代的视界融合。后现代的财产权观念逐渐兴起，但尚未形成完整的财产权概念。中国家庭财产伦理也经历了“传统—现代—后现代”的变迁：传统的家庭道德正在解体、现代家庭道德尚未形成，后现代家庭道德开始滋生和蔓延开来。无论是传统家庭伦理还是现代家庭伦理，并非不加取舍地完全予以吸收，也非全然抛弃，我们需要对各种伦理资源进行整合，在家庭财产伦理的建构上实现传统、现代、后现代三重视野的“视界融合”。因此，在身份财产法的价值选择上，需要汲取我国传统社会中“同居共财”和现代社会“个人财产权保护”的有益养分，并对二者进行平衡，形成具有民族性、习俗性和时代性的身份财产法具体规则架构。

05

夫妻共同财产的分割模式：

正义理论的分析框架

　　亚里士多德将正义分为分配正义、矫正正义。亚里士多德的正义理论不仅在政治哲学中适用，在私法中也能发挥其理论价值与证成功能。荣誉、钱财或者诸如此类的其他事物可能无法实现公平，此时需要矫正正义在私人交易中发挥作用，矫正正义包含自愿的交易和非自愿的交易。自愿的交易也称为交换正义，指为达致公平而进行等价的物质交换。非自愿的交易则基于国家法律、公共政策等强制性因素而进行的赔偿、补偿等，这是一种在国家强制力干预下的矫正，体现了国家立法或者国民的价值倾向。从分配的正义分析，人类社会曾经出现过无差别分配原则、按照优点分配原则、按劳分配原则、按需分配原则和按照身份分配原则等五种“公正的”分配原则。

　　（一）实体法视角下夫妻财产分割的路径选择

　　夫妻财产制中最能反映制度公平价值的就是离婚财产分割。按需分配系实现夫妻财产分配正义的重要方式。通常而言，女性在经济收入上通常都不如男性。而女性一旦生育，则需要进一步承担抚养子女的责任。在两性分工上，一般而言，承担更多抚育责任的是女性。在一定程度上便塑造甚至加剧了女性在经济上的弱势地位。但与之相反，男性却由于家庭发挥的支持作用，在经济收入上实现进一步增长。双方离婚后，若由女性抚养子女，这种抚养子女的责任对单亲母亲的再就业无疑会造成一定程度的阻碍和冲击。因此，离婚很大可能会导致此类家庭生活水准的下降。而司法程序则是实现“救济”的最后一关。若离婚时仍严格按照分别财产制原则分割财产，那么可能会给婚姻中的弱势方带来较大的经济困难。当然，男性在部分情形下也可能成为按需分配的保护对象。英国法院在进行婚姻财产分配时特别重视当事人需求的原则，这一原则被丹宁法官在“汉隆诉律师协会”案中恰当地表述为：家事法院应综合考虑双方当事人的权利和义务，并考虑案件的各种具体情形，如家庭住宅最终由谁占有和使用以及对妻子和子女的扶养义务等。法院应该详细地向双方当事人分析这些需要考量的情形，并确定当事人双方各自符合哪些情形，然后，依据当事人各自所符合的情形，进行财产分配，以满足他们未来的生活需要。法官依据这些情形对财产进行分配，目的并不在于特别照顾某一方的法定权利，也并非坚持对财产进行平均分割，而在于未来实现对母亲、父亲和子女最为公平的扶养。

　　婚姻关系以夫妻永久生活为目标取向，基于婚姻的长期性夫妻可能倾向于情感上的追求和经济理性的让步。分配正义无法对具体的夫妻生活作出详尽的安排，此时需要夫妻双方或者国家作出调整夫妻财产的正义的安排。

　　自愿的矫正正义在身份财产法中主要表现为婚前或者婚后的财产约定，包括夫妻财产制的约定和财产的赠与，前者是对相当长一段时期内夫妻整体财产归属的约定，而后者是对具体财产作出的处分，仅具有个案的具体的效力。非自愿的矫正正义在夫妻身份法上突出表现为《民法典》第1082条规定的生育期限制男方提出离婚，而在夫妻财产法上则表现为《民法典》第1091条所载的离婚损害赔偿制度，有学者主张我国应当明确规定的婚内侵权责任也是非自愿的矫正正义的实现。《民法典》第1090条规定的离婚经济帮助制度则是自愿的矫正正义和非自愿的矫正正义的混合。无论是自愿的矫正正义还是非自愿的矫正正义，均体现了身份财产法的特殊性，不宜将《民法典》婚姻家庭编的矫正正义规范束之高阁。

　　（二）程序法视角下离婚协议的公平实现

　　离婚协议中双方对夫妻财产、子女扶养等事宜作出安排后，离婚登记机关仅作形式审查即可登记离婚。但离婚财产分割协议的达成有可能一方并不了解自己财产权利而错误地作出财产安排，这对于不知情一方难谓公平。在深圳市中级人民法院发布的《深圳法院家事审判改革白皮书》中显示，深圳法院审理的离婚后财产纠纷案件约为审理的所有离婚案件数量的10%。由此可见，婚内或者离婚时对共同财产隐藏、转移等并不鲜见。《民法典》第1066条通过赋予配偶一方婚内分割共同财产请求权的方式对隐藏、转移夫妻共同财产等行为进行约束，但“法释[2020]22号”第70条从适用情形方面对离婚后财产分割作了限制，也即仅在较短期限（三年以内）内且存在欺诈、胁迫等情形时法院方才支持对财产分割协议进行变更或撤销。

　　但其实前述规定已经俨然沦为“一纸具文”，在实践中无法发挥对配偶一方合法权益的保护功能。首先，配偶一方通常难以举证证明前述侵害其财产权利的行为；其次，离婚财产分割协议也有别于一般的民商事合同，在离婚财产分割协议缔结时当事人可能被情感所困扰，另一方由此生发机会主义行为也司空见惯。

　　在比较法上，英国法对于双方合意达成的离婚协议的效力尤其慎重，明确需双方都有律师的参与，保证双方是在充分了解各自的法律地位、其所拥有的法律权利下所达成的协议，并且该协议不存在隐瞒、欺骗或违背披露义务的情况，如此方能被认可。这能有效遏制利用配偶一方不知情或者通过欺骗、隐瞒等手段使弱势方无法获得其应当获得的财产的现象。美国州法院也常常要求双方在签订离婚协议时已经咨询过律师。笔者认为，我国可以参考看守所值班律师制度在离婚登记机关设立值班律师，让专业人士参与到离婚协议的风险提示、协议订立或协议审查之中，此种方式除了能警惕配偶一方在离婚时的机会主义行为，使夫妻财产分割的不公平行为得以一定程度的遏制与矫正，还可发挥与《民法典》第1077条新设的“离婚冷静期”制度类似的功能。

-END-

责任编辑 | 杨岩 李妍靓

审核人员 | 张文硕

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。