女性朋友注意，这些行为都属于性骚扰（构成要件分析）
本文作者：王蓉、姜英超 文章来源：至正研究
性骚扰侵权责任构成要件分析
——王某诉傅某性骚扰损害责任纠纷一案
作者简介
王蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权团队法官助理
姜英超，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权团队法官助理
【摘要】
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零一十条首次明确规定性骚扰系侵害他人人格权的行为，且明确了相应的民事义务及责任。作为侵害他人人格权的行为，性骚扰也需符合一般侵权行为的构成要件，但基于目前法律仅有概括性规定、司法实践缺乏相关经验，加上性骚扰行为及其损害后果的特殊性，司法实践在认定性骚扰侵权责任构成要件方面存在诸多难点。笔者认为，性骚扰行为系针对特定受害人实施的与性有关的行为，其发生场景不局限于工作场所，性骚扰行为的损害后果具有多样性和隐秘性，且侵权责任的成立不以产生严重损害后果为前提，违背他人意愿系性骚扰侵权责任主观过错的特殊表现，针对不同性质的损害后果应采取不同的因果关系认定方式，在确定赔偿范围或承担责任的方式时需考虑案件具体情况。通过上述对性骚扰侵权责任构成要件的解读，本文试图为未来性骚扰损害责任纠纷案件的审理提供些许裁判思路。
【基本案情】
王某与傅某系单位同事，在近八个月的时间内，傅某频繁向王某发送骚扰信息、拨打电话，信息内容大量涉及性器官、性爱描述等，后王某将上述情况告知单位，在单位要求下，傅某先后出具保证书。王某以傅某存在骚扰、恐吓行为为由报警，公安机关给予傅某行政拘留、罚款等行政处罚。期间，王某存在休息、就医等行为。王某以傅某的性骚扰行为造成其精神痛苦和精神疾病为由诉至法院，要求傅某赔礼道歉并赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、律师费、精神损害抚慰金等费用。
【审判】
一审法院认为，违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权请求行为人承担民事责任。在案证据可认定傅某实施了性骚扰，该行为虽发生在《民法典》施行前，但王某依据《民法典》禁止性骚扰的规定，要求傅某承担民事责任的请求应予支持。理由如下：首先，傅某应对其发生在《民法典》施行前、损害后果持续至《民法典》施行后的性骚扰行为承担民事责任。《妇女权益保障法》第四十条首次规定了禁止对妇女实施性骚扰。自此，任何人负有不得违背妇女意愿对其实施以性为取向，有辱其尊严的性暗示、性挑逗、性暴力等行为的义务。本案适用《民法典》规定，并未明显减损傅某合法权益、增加其法定义务、背离其合理预期，反而彰显国家尊重和保障人权的精神，顺应人民群众对人格尊严、人格权保护的现实需求。其次，傅某的涉案行为与王某的就诊行为存在因果关系。从时间看，傅某的涉案行为与王某的就诊行为存在对应关系。从空间看，双方处于同一工作场所，傅某长期、不间断向王某发送骚扰短信，足以导致王某出现巨大心理压力，引发抑郁、焦虑情绪。傅某在保证书中也承认其行为给王某造成伤害。最后，傅某在赔礼道歉的同时应承担损害赔偿责任。当人格权受到侵害时，受害人有权依照《民法典》和其他法律规定请求行为人承担民事责任。故一审法院判决傅某向王某赔礼道歉，并赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、律师费和精神损害抚慰金。
一审判决后，傅某不服，上诉至二审法院。
二审法院认为，首先，关于本案的法律适用。《民法典》首次明确规定性骚扰系侵害他人人格权的行为，且明确了相应的民事义务及责任。傅某的涉案行为虽发生于《民法典》实施前，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条规定的空白溯及原则，本案适用民法典不存在明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形，在当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定时，本案可适用民法典的规定。其次，作为侵害他人人格权的行为，性骚扰也需符合一般侵权行为的构成要件，即行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错。具体分析如下：其一，在案证据足以证明傅某违背王某意愿对其实施了以性为取向的有辱其尊严的性暗示、性挑逗、性暴力等性骚扰行为。其二，王某主张其遭受精神痛苦和疾病确有一定依据，本案存在损害事实。其三，傅某的涉案行为与王某的损害后果之间是否存在因果关系是双方争议的焦点。本案中傅某通过文字、电话等方式性骚扰王某，使其生活安宁、人格尊严等人格权益受损，而此类人格权益的损害后果一般无法直观反映为受害人身体或身体健康上的损害，更多表现为造成受害人精神痛苦，严重的精神痛苦可能会引发精神疾病，故，在此类案件中无法苛责受害人通过鉴定等方式举证性骚扰行为与其精神痛苦或疾病之间存在直接的因果关系。在案证据材料显示傅某向王某发送的文字内容的性暗示、性挑逗、性暴力倾向明显，且时间持续长、频率较高，故按照社会公众的一般认知，上述性骚扰行为足以给王某造成精神痛苦。在案病历资料亦反映王某的精神痛苦或疾病与本案事发经过存在时间上的对应关系。傅某承认其涉案行为给王某造成伤害，现其抗辩称王某的精神疾病系其自身基础性疾病或家暴等因素导致，但其未提供充分证据证明其主张。一审法院据此认定傅某的涉案行为与王某的损害后果之间存在因果关系正确。最后，根据《民法典》的规定，受害人有权依法请求性骚扰行为人承担民事责任，而民事责任的承担方式包括赔礼道歉、赔偿各项费用等，经审核，一审法院认定的赔偿范围和金额均无不当。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
《民法典》第一千零一十条首次明确规定性骚扰系侵害他人人格权的行为，且明确了相应的民事义务及责任。《民法典》采纳的是人格权保护主义基本立场，兼职场保护主义模式。至此，自然人面对他人实施的以性为取向的有辱其尊严的性暗示、性挑逗及性暴力等行为，可以性骚扰损害责任纠纷为由诉至法院要求他人承担相应的民事责任。作为侵害他人人格权的行为，性骚扰也需符合一般侵权行为的构成要件，即行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错。但，基于目前法律仅有概括性规定、司法实践缺乏相关经验，加上性骚扰行为及其损害后果的特殊性，司法实践在认定性骚扰侵权责任构成要件方面存在诸多难点，本文对此进行了梳理总结，并提出相应观点如下。
一、性骚扰行为的认定
所谓性骚扰，通常是指行为人违背受害人意志，以身体、语言、文字、语音、图像等方式，对特定受害人实施的与性有关的侵害其人格尊严或者与性有关的民事权利的行为。
对于性骚扰的主体，目前世界各国通说均采性别中立主义，即性骚扰的行为主体、受害者既可以是男性也可以是女性，性骚扰既有可能发生在同性之间也可能发生在异性之间。自然人无论是同性恋、异性恋还是双性恋，均有不受性骚扰的权利。《妇女权益保障法》第四十条曾规定禁止对妇女实施性骚扰，但《民法典》第一千零一十条采取了性别中立主义，未对性骚扰的行为主体或受害者主体作出限制。
司法实践中，性骚扰的表现形式多种多样，性暗示、性暴力、性挑逗、性贿赂、性要挟、性强迫等行为均可能构成性骚扰。无论哪种行为方式，其侵权行为的共性都表现为与性有关的行为，其侵害的法益均是受害人对于性的自主权。例如，本案中，傅某在近八个月的时间内频繁向王某发送信息，信息内容大量涉及性器官、性爱描述等，王某采取拉黑、报警等行为，足以表明傅某该行为并不符合王某的意愿，故本案足以认定傅某实施的是性骚扰行为，而非一般的男性对女性的追求行为。就性骚扰范围的限定，有学者认为，性骚扰是性犯罪以外的侵害受害人性权利的行为。性犯罪行为通常体现为暴力、威胁等性攻击手段，应由刑法规制，而受害人遭受的性犯罪以外的类似行为，均应由民法予以救济。
对性骚扰行为的场景是否应局限于工作场所，理论界亦曾有过争议，目前我国立法及司法实践对性骚扰行为的认定已经突破了工作场所的限制。在最早对性骚扰行为予以法律规制的英美等国，性骚扰被认为是一种性别歧视，发生的场景仅限于工作场所，被称为职场保护主义模式。与之相对的，欧盟、德国等国家采用的是人格权保护模式，认为性骚扰侵权行为本质上侵犯的是人格权，不应将性骚扰限定于工作场所。我国《民法典》采纳的是人格权保护主义基本立场，兼职场保护主义模式。我国学者认为，对性骚扰行为的规制应泛化于自然人生活的所有场景，而非仅限于职场环境中。本案中，傅某拨打电话、发送短信等行为并非发生于工作场景，但这仍不妨碍法律对王某的性自主权利进行保护。笔者认为，我国《民法典》之所以采取此种保护体例，有如下几点考量：1.就作为法律基础的社会实践而言，随着社会分工的精细化及现代工业的进步，家庭主妇等不就业群体毕竟已是少数，职场环境已经成为大部分人生活必不可少的主要场景，故有必要在职场环境中对自然人性方面的民事权益予以保护。2.就保护范围而言，信息社会的发展、社会公共空间的扩大，使得性骚扰行为超出了特定物理空间的要求，电话、短信等信息网络工具均可能成为性骚扰行为之载体，公园、商场、公共交通工具等处也均有可能成为性骚扰行为之发生地，故有必要在职场保护主义的基础上，从人格权角度对性骚扰行为予以规制。3.就法益基础和违法性而言，只要是性骚扰，无论其发生于何种场景，均为对自然人身体及性自主权利的侵犯，自无逸出法律规制之理。
二、损害后果的特殊性
性骚扰行为造成的损害后果就其本质而言，是侵权行为所造成的后果，这一后果往往表现为受害人身体和精神上的痛苦、以及财产上的损失。就一般侵权责任而言，其损害后果必须具有确定性、真实性以及法律上的可补救性，但性骚扰行为造成的损害后果具有一定的特殊性。
首先，性骚扰行为的损害后果具有多样性。司法实践中，性骚扰的表现形式不同，可能造成的损害后果、所侵害的民事权利也不尽同，例如：直接的身体接触行为，在构成性骚扰的同时，也可能涉及对受害人身体权的侵害；面对面的言语骚扰或电话、短信、微信等语音、文字骚扰，可能侵害受害人的生活安宁、人格尊严、人格自由；偷窥、尾随等方式，可能侵害受害人的生活安宁，也可能与隐私权侵权相竞合；若因性骚扰行为导致受害人身体损害或精神疾病，还可能涉及侵害健康权。总之，大部分性骚扰侵权行为的损害后果表现为受害人的精神损害，少部分带有身体权、健康权、人格尊严、隐私权的损害，并附带相应财产损失。就本案而言，王某即主张涉案行为导致其精神损害及附带的医疗费、误工费、护理费、交通费等财产性损失。
其次，性骚扰侵权责任的成立是否应以“产生严重损害后果”为前提，理论界和实务界均未有统一结论。若以严重损害作为侵权责任的成立要件，将会导致部分情节较轻微的性骚扰侵权的受害人权利无法得到救济；若不以严重损害作为侵权责任的成立要件，则可能导致此类案件大量涌入，造成诉讼泛滥。笔者认为，性骚扰侵权案件中，不应将损害后果的严重程度作为侵权责任成立与否的考量因素，理由如下：其一，从立法文本分析，《民法典》第一千零一十条是以侵权行为作为立法导向，并未对损害后果的严重程度作出规定。其二，从立法目的分析，性骚扰行为作为一种与性有关的侵权行为，其必然会给受害人带来相应身体或精神上的损害后果，若以严重损害作为侵权责任的成立要件，将可能导致某些案件中，受害人难以寻求救济，加重原本轻微的损害后果，不利于实现防止性骚扰的立法目的。
最后，性骚扰行为的损害后果具有隐秘性，给受害人带来相应举证困难。根据我国法律规定，性骚扰作为一般民事侵权行为，应当由受害者对侵权责任的成立进行举证。就损害后果而言，在某些性骚扰案件中行为人的骚扰行为虽给受害人带来心理不适，却并达到造成精神疾病的程度。笔者认为，此类案件中，法院不应过于苛求受害人对损害后果的举证。只要受害人能够证明行为人实施了性骚扰行为，那么根据一般常理推断，该行为足以造成社会一般人在心理上的不愉悦，法院可根据具体案情，判令行为人承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。
三、主观过错的特殊表现
《民法典》第一千零一十条明确规定了性骚扰系违背他人意愿的行为。在性骚扰侵权责任构成要件中探讨行为人的主观过错，即行为人在实施性骚扰行为时是否有故意或过失，笔者认为可以换位思考，将该主观过错客观化为该性骚扰行为是否违背受害人的意愿。性骚扰行为系针对特定受害人的行为，该受害人无论性别、年龄差异，而无论哪种方式的性骚扰行为，受害人的意愿都是直接或间接被行为人感知的，故若行为人实施的性骚扰行为系违背他人意愿的，可推断行为人主观上是存在过错的。如本案中从王某拉黑傅某手机、向单位报告、报警等行为可以判断傅某的涉案行为是违背王某意愿的，而傅某明知王某有上述行为即明知其涉案行为与王某意愿相悖，但傅某仍然实施涉案行为，可见傅某主观上是存在恶意的。
至于如何判断该骚扰行为是否违背受害人意愿，有学者指出性骚扰与调情、打情骂俏等两厢情愿的行为的区别在于，前者使当事人产生厌恶感，造成愤怒、恐惧、焦虑、忧郁等不良心理反应，后者使当事人产生愉悦感，从某种意义上可调节情绪。也有学者指出只要能证明受害人对骚扰行为不赞成、不接受，即可认定该行为违背其意愿，无需证明该行为造成受害人产生愤怒、焦虑等不良情绪，但行为人若主张不构成性骚扰，则应证明受害人明确同意或自愿接受。同时，对于未成年人等无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其同意的意思表示不具有法律效力，故无论性骚扰行为是否违背其意愿，均应从法律拟制上认定不同意性骚扰行为。《民法典》第一千零一十条未区分规定完全民事行为能力人与限制或无民事行为能力人，但笔者认同上述学者观点，司法实践中应当对此有所区分，毕竟《民法典》第一千零一十条此处的“违背他人意愿”系指他人有效的意愿。
笔者认为，对于完全民事行为能力人，在司法实践中可以从以下几个方面判断是否违背受害人意愿：1、针对性骚扰行为，受害人有无口头、文字、行为等回应，回应的内容是否涉及减少与行为人接触的场合、减少类似性骚扰环境的产生、直接拒绝行为人等，如本案中王某拉黑傅某电话、短信等行为，虽然未直接回应拒绝傅某，但已经以该行为回避与傅某对话的可能，可以推断该性骚扰行为系违背王某意愿的。2、针对性骚扰行为，受害人是否有向单位、他人求助的行为。如本案中，王某先后向单位、警方寻求帮助以求解决自身面临的被骚扰的困境，王某明显对该性骚扰行为持反对态度。3、受害人是否因性骚扰行为，遭受一定的精神痛苦或疾病等。如上文所述，骚扰行为会造成愤怒、恐惧、焦虑、忧郁等不良心理反应，从结果意义上推论，倘若出现了一定的不良心理反应，甚至精神痛苦或疾病，则可推断该性骚扰行为系违背他人意愿的。4、受害人对性骚扰行为没有回应的，此时笔者认为没有回应不代表受害人是赞成或接受该性骚扰行为的，也不代表该性骚扰行为系两厢情愿的，故从有利于受害人的角度，此时也应认定该性骚扰行为系违背他人意愿的。
四、因果关系认定困难
性骚扰行为会造成不同性质权益的损害后果，对于性骚扰行为与不同性质的损害后果之间应采取不同的因果关系认定方式。
一方面，对于涉及直接侵犯身体权、健康权的性骚扰行为，可参考一般侵权案件中因果关系的认定方法。具体而言，司法实践中可通过报警记录、讯问笔录、就医记录、双方当事人的陈述、事故责任认定书等在案证据材料，综合认定该性骚扰行为与受害人身体权、健康权益受损之间的因果关系，对于受害人自身有基础性疾病或多因一果情形等确有必要的案件，可通过司法鉴定等方式确定该性骚扰行为与受害人身体权、健康权益受损之间的因果关系大小或参与度。
另一方面，对于性骚扰行为与精神痛苦或疾病之间的因果关系，不能一概而论。笔者认为性骚扰行为侵害人格权益的损害后果一般无法直观反映为受害人身体或身体健康上的损害，更多表现为造成受害人精神痛苦，严重的精神痛苦可能会引发精神疾病，故，在此类案件中无法苛责受害人通过鉴定等方式举证性骚扰行为与其精神痛苦或疾病之间存在直接的因果关系。如本案中，王某主张傅某的行为造成其精神痛苦或疾病，而现有的鉴定手段无法明确傅某的性骚扰行为与王某的精神痛苦或疾病之间的因果关系大小，但根据在案证据材料，傅某向王某发送的文字内容的性暗示、性挑逗、性暴力倾向明显，且时间持续长、频率较高，按照社会公众的一般认知，上述性骚扰行为足以给王某造成精神痛苦，同时，在案病历资料亦反映王某的精神痛苦或疾病与本案事发经过存在时间上的对应关系，傅某也在多处承认其涉案行为给王某造成伤害，故法院据此认定傅某的涉案行为与王某的损害后果之间存在因果关系正确。参考本案，笔者认为在司法实践中可以通过以下几个方面综合分析认定性骚扰行为与精神痛苦或疾病之间的因果关系：1、性骚扰行为的内容、时间、频率、范围等。若是性骚扰的内容涉及明显的性暗示、性挑逗、性暴力倾向，结合性骚扰行为持续时间较长、发生的频率较高、波及范围较大等，可合理推定性骚扰行为与受害人的精神痛苦之间具有因果关系。2、性骚扰行为影响持续时间内，受害人是否因精神问题就医等。此时受害人的病历等就医材料中会反映出受害人目前的精神状态、受害人自述精神问题的来源等，在无相反证据证明受害人的精神疾病系其自身基础性疾病导致或受到家暴等其他因素，相关的就医材料可以辅助证明性骚扰行为与受害人的精神痛苦或疾病之间是否有因果关系。3、综合双方当事人陈述、相关单位或机构出具的书证等在案证据材料，判断处理性骚扰的过程中有无涉及相关受害人精神痛苦或疾病的内容。如本案中，在傅某出具的保证书、公安机关处理的过程中等多处涉及到王某精神上的伤害，故虽无直接证据证明性骚扰行为与精神损害之间的因果关系，但可合理推断受害人精神伤害系发生于处理性骚扰问题过程中。
五、赔偿范围或承担责任的方式难以准确界定
因性骚扰行为会造成不同性质权益的损害后果，侵权人可能需要承担不同方式的民事责任，但在具体确定其需承担民事赔偿责任的金额或是民事责任的具体承担形式时，可能面临难以准确界定的困境。
首先，若性骚扰行为导致身体权、健康权益受损，与其他侵害生命权、身体权、健康权纠纷案件类似，受害人可以主张赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、律师费等，人身权益损害若构成伤残等级的，还会涉及残疾赔偿金、精神损害抚慰金。具体的赔偿金额按照侵权责任填平原则，必要时根据鉴定意见确定相应的赔偿金额。
其次，若性骚扰行为导致受害人精神痛苦或精神疾病，受害人也可主张要求赔偿上述费用，包括精神损害抚慰金。但此时因为难以作出鉴定意见，一般仅能按照侵权责任填平原则，考量受害人实际发生的损失、双方当事人的过错程度等，由法院酌情判定。对于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）未确定精神损害赔偿的具体计算方式，上海市司法实践中精神损害赔偿金额一般以不超过5万元人民币为宜，且对于涉及侵犯人身权益的案件，司法实践的裁判尺度相对统一，但对于导致受害人精神痛苦或精神疾病的性骚扰行为，司法实践中相关案例较少，司法裁判中往往难以把握其尺度，但笔者认为可参考前述《精神损害司法解释》中明确的确定精神损害赔偿数额可参考的相关因素，如侵权人的过错程度，侵权行为的目的、方式、场合等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受理诉讼法院所在地的平均生活水平等，根据具体案情综合考量确定性骚扰侵权责任纠纷案件中的精神损害抚慰金数额。
最后，从侵权人的角度，其承担民事责任的方式除了赔偿上述相应费用外，还可能包括停止侵权行为、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。对于侵权人正在实施的性骚扰行为，受害人可以请求法院判令侵权人停止该性骚扰行为。对于性骚扰行为确实给受害人造成一定的损害后果的，受害人在主张要求侵权人承担相应民事赔偿责任的同时，也可主张要求侵权人赔礼道歉，如本案中法院即支持王某要求傅某赔礼道歉的诉请，为避免对受害人的二次伤害，赔礼道歉的方式以书面为宜且赔礼道歉内容不宜对外公开。对于性骚扰行为波及范围较大，在单位或者一定范围内给受害人的名誉造成损害的，受害人可主张要求侵权人消除影响、恢复名誉，但此时需要综合考虑性骚扰行为涉及的具体范围，准确界定消除影响、恢复名誉的范围，同时在消除影响、恢复名誉时还需要注意措辞等以防造成受害人的二次伤害。
【结语】
随着社会公众的性自主权利意识愈发觉醒，以及《民法典》第一千零一十条首次明确规定性骚扰侵权责任的相应民事责任及义务，性骚扰损害责任纠纷案件在未来的司法实践中会越来越多。但是，此类纠纷目前涉及的法律规定不够具体、司法实践也缺乏相关经验。上文从性骚扰侵权责任构成要件的角度，从性骚扰行为的认定、损害后果的特殊性、主观过错的特殊表现、因果关系认定困难、赔偿范围或承担责任的方式难以准确界定等方面，分析了司法实践中处理此类纠纷可能面临的难点与解决路径。通过上文分析，笔者试图为未来性骚扰损害责任纠纷案件的审理提供些许裁判思路。