卜元石：德国法学与当代中国 | 新书推荐
《德国法学与当代中国》
Die Deutsche Rechtswissenschaft
und das heutige China
关于作者
卜元石，德国弗莱堡大学法律系教授、东亚法研究所所长。瑞士伯尔尼大学法学博士，曾就读于上海同济大学德语系，南京大学法学院，德国哥廷根大学法律系与美国哈佛大学法学院，曾就职于瑞士苏黎世大型商事律师事务所。2007年至今担任德国七所大学与中国政法大学合作项目“中德法学院”德方总协调人与德方院长。出版专著与主编文集共19部，发表期刊论文与合集章节80余篇。
内容简介
《德国法学与当代中国》
在当代中国，德国法学所受关注日益增加。在具体法律制度之外，越来越多的学者开始将目光投向了法教义学、法律评注、鉴定式案例教学等具有德国色彩的法学模式。这些德国法学的传统是如何形成的？与德国的法学学科文化有何关系？德国司法考试如何影响、决定了德国法学教育？案例教学在思维培养与知识传授方面发挥哪些作用？没有定量考核的法学研究、学术人才选拔如何运行？在这一体制下，有志学术的女性需要克服哪些困难，才能够脱颖而出？面对欧洲法律一体化与美国法学制度输出的挑战，德国法学是如何应对的？在中国语境下讨论德国法学，我们可以期待什么？
本书试图在回答这些问题同时，为中国读者深度解读德国法学特色的形成，展示德国的法学特点。此外，本书还希望通过对德美法学竞争的探讨，以及对德国法学反思“二战”期间自身角色的回顾，从历史与比较的视角分析当今德国法学的自我定位。最后，本书考察中国法在德国的研究状况以及中国学者在德国留学的情况等，进而对德国法学与当代中国关系的现状作一个盘点。本书最后的附录中收集了366名改革开放以来在德国获得法学博士学位的中国留学生清单，以及其相关博士论文信息。
前言
德国法学作为大陆法系的代表，在过去二三十年间，在中国被关注的程度逐渐增加，形成了可观的研究力量，从法理、法史、法社会学到各个部门法，德国法的知识通过不同的渠道传入了中国。尽管德国法不能被简单化为法教义学、法律评注与鉴定式案例教学，但这些在中国法学界热议的话题，确实称得上德国法学机制上最有特色的部分。这几个方面环环相扣，成就了德国法学的发达。
一、传统的学科文化
一个国家法学模式运行的中心是学者，因此认识一国法学，从其学者入手最为直接，形成的印象也更为全面直观。了解德国学者的学术生涯模式，工作与生活状态，人生与事业的追求，学术社区的特点，学术成果的评价与传播，学术地位与学派的形成，就能更好理解德国法学的各种特色。学者的成长就是熟悉与内化学科文化的社会化过程。什么是好的学者？什么是好的学术？不同的学科文化对此的评判标准是不同。这种社会化从大学求学期间就已经开始了，德国法学专业的学生从衣着、言谈举止、思维方式都会逐渐趋同，对于现有学科文化不认同的学者或学生，从穿着上就可以觉察出来。但随着德国法学界的代际更替，新一代学者的价值观促使其学科文化变得更为宽松与包容。尽管如此，对于中国学者而言，德国法学教授总体上给人的印象是慢热与拘谨的，注重保持交往的距离。
德国法律系全职长期的教职非常少，全国也不到八百个，小的系只有十几个人，规模最大的法律系也不过只有三十几个教授，分到各个部门法的学术圈子之小可谓一目了然。与欧洲很多国家不同，德国法学的学术体系还在19世纪所确定的轨迹上继续运行，学者能够追求自己所认为的理想状态，根据自己的兴趣进行研究，法学仅期刊就有两百多种，不用担心成果因为选题、风格、观点而无处发表，可以在不断的写作与思考中进行专业积累，促进思想成熟。但正如有的学者所形容的那样，在德国，学术生涯是一条直线，没有岔路，直线的终点是成为教授，年过40岁如果还没有达到目标，直线通常就画上了句号。容量太小是这一体制最大的局限性，有限的资源被分配给少量的学者，众多有学术理想、能力与热情，受过严格的学术训练的人被排除在外，只能将研究作为业余爱好，但发表媒体的多样性，使得实务界完全可以参与法学研究，参与的程度也非常可观。
在德国高校教师身份也有多重性，作为学者可以低调谦和，淡泊名利，但高校自治要求教师都要承担行政性工作，社会对此角色的预期要求能为自己的学科、所在的机构争取资源，创造更好的工作条件，起作用的是政治的游戏规则，讲求的是策略，寻找政治盟友，进行政治交易，出世的态度反而会被诟病。学术界的政治不比社会上的少，但有些问题能够公开被言说，就是一种进步，也才有了改善的契机，能够为利益之争提供司法保护，即便大多数情况备而不用，使得高校管理在法律所框定的限度内进行，也是法治的体现。
二、入世的法学模式
法学学术、法学教育都是在给定的社会与政治环境中进行，历史传承的模式在运行过程中会不断经受时间的考验，因此对于法教义学、法学教育还是法律评注，德国学界一直都有大量的批判与反思。为什么要进行法教义学研究？笔者所理解的一个最重要的原因是立法不可能尽善尽美，但实践中出现法律的问题仍然要以制定法为基础来解决，法学研究把这此项工作视为己任，法教义学的目的就是让法条能用起来，用得更为娴熟，更得心应手。立足现行法、以实践为导向的教义法学是德国法学的特长，德国民法学最为顶尖的期刊《民法实务档案》，名称中强调的竟然是“实务”二字，德国法学的实践倾向由此可见一斑，尽管该期刊的风格与读者群都是纯学术性的。从学术自身定位的角度来看，德国法学无疑是更为入世的模式。
法教义学讲求的是穷尽现行法来解决问题，提出的方案还要尽量与已有教义体系一致，研究的过程中还要对制度史进行梳理，就各种不同学说进行分析，越为严谨的研究论证就越为繁复，发表在典藏期刊上的文章与教授资格论文就是教义学研究最高层次的代表。与此同时，大量的法律评注化繁为简，对学术成果进行提炼，集成到同一载体中。在评注中，德国部门法研究的“繁”与“简”也有分工，《施陶丁格民法典评注》与《帕兰特民法典评注》即为二者的极致，前者将百年来德国民法研究成果汇集在洋洋洒洒的一百多卷之中，后者使用无法更为简练的语言把德国民法知识压缩到一册之内，每年更新。
教义学研究的质量在德国也是判断学者学术水平的重要标准，但法教义学专业门槛高，阻碍了其他领域学者的介入也是事实。尽管如此，教义学研究会让人感受到逻辑思考的力量与应对智识上挑战的乐趣，从事法教义学的学者也可以在其他领域工作，如法理学、法律史、法社会学，也会参与社会批判类的讨论，甚至成为畅销小说的作者。法学是为了法治服务，通过教义学研究指导法院裁决，也体现了学者的社会责任。但入世过于执着，学术的视野与立场就会受限，更何况随着欧洲法律对德国法秩序渗入的加深，体系思维的根基也在面临挑战，对于教义学的批判也是希望本学科学者在新格局下能够超脱一些。
三、全局观的法律教育
德国的法学教育也属于务实的模式，讲求的也是法律知识的掌握与法律思维的扎实训练。在德国，法学属于难度大的学科之一，新生入学时老师常说的一句话就是，看看你左边的同学，再看看右边的同学，到你毕业的时候，邻座上的两个同学估计都已弃法学而去了。在第一个学年，几次考试没有通过就能吓跑不少学生。考试评分之严，不断打击着学生们对自己智力与能力的信心，能坚持下来的学生对学科也产生了敬畏感。整个大学教育就是通过大量案例解析的训练，来培养学生对法律问题的敏感度与思维的条理性。
弗莱堡大学法律系毕业典礼上，学生代表发言的任务由第一次国家司法考试成绩最好的毕业生来承担。在过去十几年中笔者所经历的这一环节，不乏学生的控诉之词，控诉司法考试的不合理，控诉备考的艰辛，控诉学校提供的支持不够等等，让人会联想到中国有的学校高考后学生撕书的情形。正是因为这种控诉出于排名第一的考生之口，所以更能引起共鸣，也是因与周遭一片喜庆气氛的格格不入，这样的声讨更发人深省。对于这种一考决定命运的考试，各种不满与愤怒很好理解。不少德语知名作家都学习过法律专业，在其作品中不乏对司法考试的揶揄，最夸张的也许是耶林在《法学的玩笑与认真》一书中说过的：“假如俾斯麦当初司法考试落榜，那就没有德意志帝国！当时司法考试一名考官的一票居然能决定整个欧洲的命运。”
能够因此认为德国法学教育失败了吗？为什么德国法学教授认为德国法学发达归功于国家司法考试的严格？其原因最精当的解释也许就是德国法理学家Klaus F. Röhl所说的“ohne Wissen keine Wissenschaft” (无知识何谈学术)，即没有知识的融会贯通，举一反三，何以进行学术研究？德国法律系学生虽然抱怨需要学习的内容太多，但他们一旦在国外留学，就会感觉学习外国法容易太多，反而真正发现并感恩德国法学教育的长处。德国法学教育强调全局观的法律知识积累，学生对知识的掌握具有高度体系性，即便对陌生的外国法，运用这种体系思维，也能洞悉制度背后的结构与逻辑。只不过，今天的德国年轻一代越来越不认同学习就要吃苦的理念。
四、德国法学与美国法学
德国法作为大陆法系的代表，其在域外的影响经常会与普通法系的美国相比，但德美两国法学之间的互动也很密切。在梳理二者的关系时，给笔者印象最为深刻的有两处，一处为在第一次世界大战签前，德国的法学教科书，《德国民法典》，德国法学教育的严谨，德国学者的博学，德国学者在社会的地位……德国法学的一切在美国都成为了被欣赏与模仿的对象，能被称为“德国式的法学教授”是美国法学学者非常受用的褒奖之词。我们所熟悉美国学者罗斯科∙庞德的著作中会大量引用德文著作，在19世纪末20世纪初赴德留学受到美国法律专业学生的追捧。但随着第一次世界大战的爆发，两个国家所有的交流迅速终结。另一处为主导《美国统一商法典》制订的美国学者卡尔∙卢埃林，尽管借鉴德国法，但对此不予表明，并告诫流亡到美国的德国学者，不要透露思想的外国来源，否则就是断绝了其被接受的可能。美国法在其成长过程中曾经以德国法为师，但随着美国世界主导权的获得，第二次世界大战后德国与美国法学的角色发生了掉转。虽然第二次世界大战后德国对美国法的影响微不足道，但在除了英国法的所有外国法之中，恐怕德国法对美国法的影响是最大的。
美国法教义学欠缺，法律知识零散，德国对美国法的研究，出于习惯，会比美国本土学者多出一个体系的维度，因此德国的相关成果可以为中国研究美国法提供一个新的视角。而德国学者用英文主要面向英美法读者介绍德国法的著作，也会考虑到两国知识体系的不同，同样可为中国学者了解德国法增加一个角度。
本书的筹备过程正值德国宪法70周年与第二次世界大战胜利75周年之际，2019年德国法学界相关的纪念性活动层出不断。德国所发动的第二次世界大战给欧洲各国人民带来了巨大灾难，第二次世界大战也使得世界学术的领先地位从德国转移到了美国。纽伦堡审判推动了德国社会对于纳粹统治的清算，清除普鲁士强调集体与威权的影响，改造德国的国民性，避免历史悲剧的再次发生。德国法学在第二次世界大战中也扮演了不光彩的角色，对这段历史的批判也非常坎坷，其先驱者也曾被主流法学界所排挤，直到今天，德国大学法学教育也很少触及这一话题。相关的道德伦理问题一直困扰着德国法学界。有人提出这样的问题，第二次世界大战后像拉伦茨那些有历史污点的学者应该怎样做才更为合适？他们后来不是培养了很多知名的法学家吗？他们本人不也为学术也做出了很多贡献？难道他们在战后放弃教席，远离学术界，认识、纠正错误并保持沉默，就是对德国法学界更好的选择？如果时空倒转，今天的这一代被放在当时的历史环境，会不会做出类似的举动？
五、德国法学与中国
法教义学、法律评注与鉴定式案例教学，都是着重法律技术性的一面，法律越复杂，其功效就越大。这些理念进入中国，也是中国法律发展内在的需求所致。中德法学应该以何种方式互动是一个不少学者都关心的一个问题，从中国的角度，以平常心来对待德国法学，两国法学间的交流才会更为有益与持久。无论在哪个国家，现实的不完美都会让人倾向于把心中的愿景投射到别处，但只有了解了事物原本的形态，才能摆脱观念上的痛苦，人才能获得意志上的自由。源于圣经的弗莱堡大学校训也就是这句话，“Die Wahrheit wird euch frei machen” (真理让人自由)。德国法学有长处，但也有为此付出的代价，有局限，虽然也会寻求改善，有纠结，最多的是争论。在德国，法学共识的形成也很缓慢，很多时候无法达成意见的完全一致，只能求同存异。中国研究德国法，对于各种观点，是一家之说，还是主流看法，如果有意将其作为中国法讨论中的论据，还原它在历时性角度学术全景中的准确位置，也是最为关键的一步。在这一意义上，即便仅是引介外国法，作到准确全面，也非易事。
随着中国法律制度缺失情况的减少，德文文献对于中国部门法学者的帮助主要是在解决问题的思路与线索方面的启发，借鉴德国体系的视角，可以发现中国法律制度之间更多的关联。即便未来中国法律制度发达健全，这种对域外法的关注也仍必要。无论是扩展视野，避免思维固化，还是纠偏认识，比较法都可以发挥作用。在某种程度上，比较法研究的广度、深度、时效性与准确性，也反映了一个国家法学研究的整体水平。德国法也有很多未解问题，对中国法的研究也很欠缺，对于不存在语言障碍的中国学者，也可以直接介入德国法学界的专业对话。
从德国的角度，在年轻一代中培养更多了解中国法律的专业人才，是促进两国法学交流最重要的一环。中国法学要让世界倾听自己的声音，不仅仅是一个话语权的问题，在文献等同的前提下，思想的解释力与说服力同样重要。与德国法学一样，中国的学术体制也存在容量的问题，只不过这种“瓶颈”限制的不是教职数量，而是期刊文章发表的数量。中国学者数量多，才华出众的也很多，如何能释放其所蕴藏的能量，也是值得思考的问题。在未来，当外国的学者开始在中文文献中寻找研究的灵感，掌握了中文就具有了知识获得的优势，中国也有像德国马普所一样藏书丰富，能够吸引汇聚世界各地学者的时候，中国法学也就真正走向了世界。但无论是思想的引入还是输出，法学研究的终极目的就是推动社会法治程度的提高，实质法治的实现就是法学研究者不能忘的初心。
六、致谢
本书大部分内容为近三年所完成，最初的动力源于中国法学近些年的发展。在笔者最初接触教义学的概念时，无法想象在短短的十几年间司法判决的公开比例，中国已经远远超过德国。中国法教义学研究成为一种潮流，案例研习课在高校的逐渐推广，大型法律评注的推出也指日可待，变化的速度之快令人感慨，推动这些积极变化的同行之勇气、坚持与付出也令人钦佩。复杂的社会没有简单的答案，很多期望中的变化都是牵一发而动全身，中国法学的面貌是整个学术群体共同塑造，新的观念，即便是合理的、先进的，真正被群体中大多数人所接受，也会是一个漫长的过程。理性真诚的讨论，无论有多艰难，在这一过程中不可或缺。早在上个世纪初，马克斯∙韦伯就已经指出知识的过时是知识分子的宿命，但没有认知的新旧更替，就没有进步。
本书共收录15篇论文，其中三分之二的内容，已先后在《中德私法研究》《中德法学论坛》《南大法律评论》《法学研究》《南京大学学报》《南大法学》《国家与法治研究》等期刊与集刊上发表，在此衷心感谢多位编辑对这些文章的校对与润色，特别是冯珏编审与《法学研究》编辑部就《中国法科学生留学德国四十年的回顾与展望》一文中对于人名、译文名的反复核查，提高了文章的准确性。
卜元石
2020年8月于德国弗莱堡
目录
第一编 法教义学
1.法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径
2.法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向
3.法教义学的显性化与作为方法的法教义学
4.何为体系？论教义法学的研究方法、立场与规范 ---以民事诉讼法为重点的讨论
第二编 法律评注
1.法律评注：法律知识的集成与法典时代的民法教义学研究
2.德国法律评注文化的特点及成因
附录一：德国主要评注品种清单
附录二：《德国民法典》第134条不同评注品种的比较
第三编 法学教育
1.德国司法考试的难度分析及其对法学教育的影响
2.德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？
第四编 法学学科文化
1.德国法学的现状与前景
附录：德国大学法律系教席设置基本情况
2.德国法学学术评价体系 -- 探寻预支信任与问责要求之间的平衡
3.德国法学的学科文化与法学学术中的女性参与
第五编 德国法学与美国法学
1.德国法学与美国法学：一个半世纪以来的互动与争锋
2.德国法学界反思纳粹时期自身角色的坎坷历程
第六编 德国法与中国
1.中国法海外研究的样本:德国
附录：1978年以来以中国法为主要内容的德国本土法学博士论文清单
2.中国法科学生留学德国四十年的回顾与展望——基于博士学位论文的考察
附录：留德博士名单及论文相关信息一览表(1978-2021)
德国法学与当代中国
德国法学作为大陆法学的代表，过去二三十年间，在中国被关注的程度逐渐增加，在具体法律制度之外，越来越多的学者开始把注意力转向包括法教义学、法律评注、鉴定式案例教学在内的德国法学特色。
本书旨在为中国读者解读德国法学学科文化以及法学传统的形成，主要涉及的也是这三个方面的问题。此外，本书还希望通过对德国法学与美国法学在制度输出方面竞争的探讨以及对德国法学反思二战期间自身角色的回顾，从历史与比较的视角展示德国法学今天在国际上的自我定位。最后，本书考察中国法在德国的研究状况以及中国学者在德国留学的情况等，进而对德国法学与中国的关系之现状作一个盘点。法教义学为目前我国法学教育的主要研究方法，法学院教科书及论文写作大都按照这种范式，而法律评注的写作方式在中国法学界也日渐兴起，作为大陆法系代表的德国法，无论从立法还是在司法实践等方面都深深影响着我们，本书是目前所见到的介绍德国法对中国法学界影响力的一部比较全面、系统的法学学术作品。