2004年，马女士公司组织线下联谊活动，李先生与马女士因此相识相恋，并于2007年6月登记结婚。婚后初期，夫妻俩感情较好。
2010年，马女士于临盆前回到河北老家，生下女儿李小妹后，与父母在河北老家共同生活。在此期间，李先生依然与父母在北京生活，夫妻关系开始变淡，双方均认为对方存在婚内出轨行为。在两方家人的劝说下，马女士于2014年10月带着女儿李小妹回京，重新与李先生共同生活。2015年春节期间，马女士发现李先生仍在与前女友联系，且聊天内容暧昧，双方为此发生激烈争吵，关系降至冰点。2015年5月，马女士与已婚的孙先生发生了婚外情，并频繁夜不归宿，引起李先生及其父母的怀疑。在律师的建议下，李先生在家里客厅、汽车内安装了监控，并对马女士的手机进行了定位跟踪，拍摄到马女士与孙先生自2015年11月至2016年6月在家里约会的不雅视频，录制了这段时间内马女士与孙先生商量约会开房的录音，并多次在宾馆拍到马女士与孙先生同处一室的现场照片。
2016年6月，李先生向法院提交上述证据，起诉马女士要求离婚，获得李小妹抚养权，因马女士婚内出轨，要求其赔偿精神损失费1元，并多分得夫妻共同财产。据了解，双方婚内在西直门地区购买了一处67平米的两居室住房，时值500万元，该房登记在李先生名下；在河北以马女士名义购买了一处住房，其中80万元首付款系马女士父母支付，该房产时值200多万元，还没有取得房产证。此外，马女士和李先生均有对外投资收益，双方均存在转移财产的行为。
办案经过
找到我时，马女士的离婚诉讼已经开过两次庭，对方一直拿着她婚内出轨来施压，要求她放弃孩子抚养权和北京房产。由于证据充分，我们建议马女士在庭审中不要为出轨争辩，努力争取调解离婚，待顺利离婚后再提起离婚后财产纠纷之诉，追回对方转移的财产，马女士当即委托我们代为应诉。在开庭过程中，对方再次以马女士出轨为由，要求我们在孩子和财产上作出让步，我方当即指出男方存在转移夫妻共同财产行为，要求按七三比例分割财产。
为避免损失，李先生及其律师态度软化，我方适时提出调解方案。为避免双方分歧导致调解失败，我们采用“求同存异”策略，通过当庭调解巩固了前期的谈判结果，消除了对方手中婚内出轨证据的威胁，帮助马女士获得孩子抚养权和北京房产，李先生获得河北房产，两相折抵后，马女士还须向李先生支付107万元补偿款。调解离婚后，我们一方面代马女士提起离婚后财产纠纷之诉，要求对方解释数百万元大额支出的用途，李先生的个人账户存在公私混用现象，无法提供有力说明；另一方面指导马女士父母向李先生提起民间借贷之诉并获得胜诉，李先生须归还马女士父母40万元。在多方施压之下，双方通过人民调解一揽子解决全部争议，马女士只须向李先生支付30万元房屋折价补偿款。
案件结果
离婚诉讼经调解结案，马女士与李先生离婚；李小妹由马女士抚养，李先生每月支付2500元抚养费，可于每月第一、第三周周六接走探视24小时；北京西直门房产归马女士所有，马女士应支付227.5万元房屋折价款；双方各自名下的一辆车归各自所有；马女士投资的两家公司股份、李先生投资的一家公司股份均归其各自所有。在离婚调解书外，双方还签署协议，约定河北房产归李先生所有，李先生须支付120万元折价款给马女士。离婚后财产纠纷经人民调解结案，马女士应付227.5万元房屋折价款及其迟延支付利息20万元共计247.5万元，扣除应得120万元折价款、李先生应付马女士父母40万元借款以及李先生转移财产数额的一半，马女士只需支付李先生30万元。调解结束后，马女士支付10万元，剩余20万元按每月3000元支付，直至还清为止。
家理律说
这起离婚诉讼有两个核心的法律问题，一是马女士婚内出轨行为，二是双方转移夫妻共同财产的行为。作为马女士的代理律师，我们利用调解离婚的方式，为马女士抹平了严重的婚内出轨过错，同时通过离婚后财产纠纷之诉，追回了对方转移的夫妻共同财产，详述如下。
本案中，马女士在双方婚姻危机期间出轨，结果被对方监控实锤，导致离婚诉讼时一度处于非常被动的位置。一般来说，法院在审理离婚诉讼时会考虑一方婚内出轨的情形，但是否在子女抚养和财产分割上照顾无过错方，还需要考虑过错方的性别和过错程度。一般婚外情行为，例如婚内精神出轨、偶尔的婚外性行为等确实有错，但是不属于婚姻法上的过错，法定过错需要有配偶者与他人达到同居的程度。在审判实践中，如果是男方被认定有一般婚外情行为，即使没有达到婚姻法上的过错，法院一般也会参照照顾妇女儿童权益适当倾斜，进而可能影响财产的分配，但是不会太多。但是如果女方被认定有一般婚外情行为，财产分割和子女抚养一般不会受到影响。在本案中，李先生对马女士实施了长达一年的多点监控，可以证明马女士在近一年内均与同一异性持续交往，法院完全可以据此认定马女士属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”，将会对马女士在李小妹抚养和财产分割上产生极为不利的影响。据家理的统计数据显示，有40.24% 的离婚诉讼当事人自述一方或者双方存在婚内出轨的行为。从我们的办案经验来看，婚内出轨现象远比统计数据呈现出来的要普遍，一方面是婚内出轨行为较为隐蔽，很难被发现；另一方面是取证很有技巧，极易因触犯他人隐私而被法院认定为非法证据。如果对方疑似婚内出轨，如何才能合法取证。例如在本案中，李先生在自家住房客厅、自家车辆里安装监控，由于住房、车辆均为夫妻双方共同使用，不属于马女士的私人空间，因此获取的监控录像均为有效证据。而李先生对马女士的手机进行定位跟踪，如此手段获取的证据就很难被法院采纳，但是通过定位对方手机来获取对方出轨线索，从而获取的过错证据是有可能被法院认可的。因此，对婚内出轨进行取证时，关键是不能侵犯他人隐私，包括侵入他人私人空间和使用物品，对夫妻双方共用的空间或者物品进行监控所获取的证据一般是有效的。如果是对方与第三者使用的空间，建议请警方或者其他有权进入该空间的人员和单位介入并进行现场记录，在离婚诉讼中申请调取当时的记录，作为对方出轨的证据即可。在本案中，李先生手握马女士出轨的铁证，却在我方提出其转移夫妻共同财产时乱了方寸，同意调解结案。但是对方最大的失误是，无论是在离婚调解书还是双方随后签署的协议书里，均没有设置兜底条款“双方名下存款、债权债务均归各自所有自行承担，双方确认无其他夫妻共同财产”。夫妻双方选择协议或者调解离婚的本意，即是希望一次性解决全部争议，但是在本案中，对方在明显处于优势诉讼形势下接受调解，且我方已经提出其转移夫妻共同财产的情况下，没有提出兜底条款来避免今后的争议，给我方提出离婚后财产纠纷留出了口子。从审判实践来看，只要调解书或者协议书里有兜底条款，就很难追究双方婚内转移夫妻共同财产的行为了。按照婚姻法第47条明确规定，离婚时一方转移夫妻共同财产的，对转移一方可以少分或者不分夫妻共同财产。在审判实践中，自夫妻任一方启动离婚诉讼后，双方银行账户里存在不符合其消费水平的大额支出，需向法院解释用途，如无法解释或者支出未用于夫妻共同生活，该笔大额支出将会被认定为恶意转移夫妻共同财产，转移一方只能分得30%的夫妻共同财产。但是，许多转移夫妻共同财产的行为发生在离婚诉讼之前，尽管这些转移行为不会导致转移方少分夫妻共同财产，但是可以帮助对方追回属于自己的那一半财产。那么，离婚诉讼启动前，转移夫妻共同财产的时间该从何时起算。一般来说，法院会根据证据推定双方分居的时间，要求双方自分居时开始打印银行流水信息，根据家庭的消费水平来确定一个大额支出的标准，普通家庭为5000元以上，如果任一方不能对大额支出给出解释或者支出未用于夫妻共同生活，该方就需要支付一半补偿款给对方。在本案中，马女士和李先生并没有分居，但是我们抓住李先生在离婚起诉书里的陈述女方“在河北生活期间，被告对原告的态度越发冷漠，疏离”，并怀疑女方自2012年开始就存在婚内出轨行为。因此，我们向法院要求自2012年开始核对银行流水信息，获得法院支持，最终为马女士分得将近60万元的夫妻共同财产。
案外说案
2015年11月，最高人民法院发布了30起典型婚姻家庭案件，并强调“夫妻忠诚”是法律义务，而不仅仅是道德义务。但是，法律对婚内出轨的制裁，往往只能起到事后诸葛亮的作用，最多只能离婚时给予无过错方一些财产补偿。
著名心理学家约翰·戈特曼在《幸福的婚姻里》里提到，在大多数离婚案例中，婚外情恰恰不是离婚的根本原因，而是婚姻中存在的问题将夫妻双方送到离婚的轨道上，也使其中一人或者两人去寻找婚外情。大部分记录过婚外情的婚姻治疗师发现，这些婚外情往往与性无关，而是在寻求友谊、支持、理解、尊重、注意以及关心，这些原本是婚姻应该提供的东西。在本案中，虽然马女士婚内出轨被前夫监控实锤，但是双方婚姻出现危机的源头却是来自于两人的关系。孩子出生、两地分居等因素，导致曾经的亲密爱人离心背道，婚姻出现严重危机。在婚姻出现危机后，夫妻可以选择和平离婚或者积极修复婚姻，但是也有些夫妻不愿直面问题，选择在婚外寻找情感慰藉来回避婚姻冲突，这不仅加速了婚姻的灭亡，而且带来了极大的法律风险。
