导读：在天猫、京东、苏宁易购、拼多多、抖音等各大平台年度紧锣密鼓开展“双11”消费大战之际。11月5日，市场监管总局发布《规范促销行为暂行规定》（下文简称“暂行规定”）（详见全文：http://www.100ec.cn/detail--6575932.html），其中，规定经营者折价、减价，应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。通过积分、礼券、兑换券、代金券等折抵价款的，应当以显著方式标明或者通过店堂告示等方式公开折价计算的具体办法。
暂行规定聚焦“促销”这一热点现象，进一步规范经营者促销行为，维护市场竞争秩序、保障消费者合法权益，进一步优化市场环境。据了解，该规定自2020年12月1日起施行。暂行规定对促销活动中经营者应当遵守的基本规范提出明确要求。如不得利用虚假信息欺骗、误导消费者或相关公众，履行承诺，赠品 必须符合国家有关规定等。还规定了电子商务平台经营者作为交易场所提供者，在组织平台内经营者开展相关促销活动时应遵守的规则，以及协助市场监管部门开展 监督检查的义务。（网经社注：图片采集自国家市场监管总局价监竞争局制图）值得注意的是，暂行规定明确了经营者开展价格促销活动有附加条件或者期限的，应当显著标明。对经营者在开展促销时“先提价、再折价”的现象，明确规定折价、降价的基准等。此外，暂行规定在“法律责任”一章中，加强反不正当竞争法、价格法等法律法规的衔接。明确法律适用相关问题，如促销行为中构成虚假宣传、商业贿赂、不正当有奖销售的，适用反不正当竞争法的相关规定处罚。关于暂行规定的公布，网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所丁梦丹律师表示，实际上，早在2019年8月30日市场监管总局发布的《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》，与本次发布的规定内容大部分相同，从章节设定、条款内容等。但本规定相较于征求意见稿更加细化和完善，也更契合现今互联网发展的业态及模式。主要体现在以下四点：1、促销行为的定义更加宽泛化。征求意见稿的规定是为了规范有奖销售等促销行为，而本规定是为了规范经营者的促销行为，将价格、免费试用等新型互联网模式亦纳入促销行为中加以认定。比如免费试用，先试后买，双11满减、满赠的优惠价格战，都是一种促销行为。2、不得出现“刷单”等虚假促销行为。本规定第五条与《电子商务法》第十七条规定相契合，将原征求意见稿中“虚构原价、虚假打折”替换为“虚假交易或评价”，重点打击“刷单”、“刷量”、“刷信誉”等违法行为。3、新增第九条商业贿赂及第二十六条的法律责任，构成商业贿赂的，依据《反不正当竞争法》第十九条规定进行处罚。4、对于未公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件，违法责任更加严苛。在征求意见稿中此规定系第八条、第二十四条的条款，且未单独设立条款，对未公示不利的限制性条件，以违法所得作为标准予以罚款，没有违法所得的，方可处1万元以下的罚款。而在本规定，单独设立第二十五条加以规定。无论是否存在违法所得，未公示不利的限制性条件，将直接面临1万元以下的罚款。
此外，网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江泽大律师事务所律师马恺浓进一步表示，规定明确在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定。某些商家促销时宣称“赠品不退不换，不予三包”，实际上是不符合规定的，赠品 是消费者付款后方能取得的，从法律角度讲，也应视为商品。
因此，赠品也必须符合国家规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为 奖品或者赠品，且赠品也应享受“三包”；不得谎称有奖销售。规定中明确了经营者谎称有奖销售的几种方式，其中包括限范围投放、未全部投放、按不同时间投放等几种非典型谎称方式，更加有利于保障消费者的合法权益。明确价格促销中基准价的确定方式，应当以同一经营者在同一经营场所内，在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准，如果前七日内没有交易的，折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。
（网经社注：图片采集自国家市场监管总局价监竞争局制图）
从上述条款的变化来看，无疑是对于经营者促销行为规范的完善。但是，对于经营者的法律界定，个人认为较为模糊，比如天猫平台双11抽奖活动开奖后，一名幸运锦鲤抽中了一套房子，而这种平台组织的针对消费者用户的抽奖活动，是否纳入本规定规制范围？
如果纳入，按照该规定第十七条，以物品使用权、服务等形式作为奖品，属于有奖销售的促销行为，若将房屋使用权授权锦鲤或者天猫代为购买再将所有权转移锦鲤，或是其他方式，但一套房子的价格显然已远远高于抽奖式有奖销售的最高奖金额5万元。各大平台组织的各种有奖活动，是为了促进平台的销售，获取竞争优势，吸引用户。是否纳入本规定“经营者”的范围，如何界定此种有奖活动，以及其适用的法律规定和法律责任，值得深入思考。
（网经社注：图为北京盈科（杭州）律师事务所严哲瑀律师）
网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所严哲瑀律师表示，暂行规定细化了许多促销场景中的规范，电商从业者必须注意三个重点：第一，公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件；第二，经营者应当建立档案，如实、准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容，妥善保存两年并依法接受监督检查；第三，促销范围包括有奖销售、价格、免费试用等方式。严哲瑀律师认为，暂行规定因为是12月1日正式生效，暂时对于本次的双十一影响不大，但是电商经营者在之后双十二的活动中，不能持续沿用双十一的促销规则，一定要和新规进行比对整改，不然陷在原有的思维里，很可能会成为最先受到新规处罚的从业者。于此同时，马恺浓也表示，暂行规定是对近年来“双11”、“618”等大促的经营者促销行为的规制，同时也是对消费者的合法权益进行有效保障，间接促使消费者的消费观念得以理性回归。该规定自2020年12月1日起施行，因此，对于正在进行的“双11”促销活动仅起到指引性的作用，对施行后的促销行为具有规范性作用。（文/木瑾）
