文丰研究 | 工程造价鉴定规范与新证据规则的衔接与适用
一、工程造价鉴定的界定
二、造价鉴定适用情形
（一）各方未就结算达成一致
（二）固定价鉴定适用
三、造价鉴定程序
（一）申请鉴定主体
（二）鉴定机构选定
（三）造价鉴定一般流程
四、小结
2019年12月26日，最高院发布《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》，针对原《证据规定》中司法鉴定的部分进行了更迭完善。结合2018年3月生效的国家标准GB/T 51262-2017《建设工程造价鉴定规范》（下简称“鉴定规范”），本文拟以新《证据规定》出发，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（下简称“《新建工司法解释》”）等规定，初步探讨一下新证据规则下建设工程造价司法鉴定实务问题。
一工程造价鉴定的界定
鉴定规范规定，工程造价鉴定：鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。
如果从行业惯例来说，工程造价鉴定是在项目建造师、项目工程师、专业造价师（预算员）、专业律师和鉴定机构等多方参与的过程，具有专业交叠、角色复合、纷杂耗时等特点，每一方扮演着不同的角色，发挥着不同的作用，共同推动造价鉴定程序的有序进行。
二造价鉴定适用情形
（一）各方未就结算达成一致
《新建工司法解释》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许” 。故，不论工程是否已经完工，若当事人已经就工程价款结算达成了协议，则表明各方达成了工程结算金额的一致，无鉴定必要性，人民法院将不予准许鉴定。
另需注意《新建工司法解释》第三十条与新《证据规定》第四十一条之间存在一定冲突。根据《新建工司法解释》第三十条，只要委托人双方没有约定咨询意见约束委托人双方的，诉讼中任何一方均有权利申请司法鉴定，但新《民事证据规定》第四十一条则规定对于一方单独委托出具咨询意见的，只有另一方有充分证据和足够理由才能够申请鉴定。
从司法角度，双方委托咨询公司出具的咨询意见应当比单方委托咨询机构出具的咨询报告高，但是新《民事证据规定》对单方委托咨询意见上需要对方提供证据和足够理由才能允许鉴定，这与《新建工司法解释》中对没有约定受其约束的双方共同委托获得咨询意见可以被当事人任意不予认可、直接申请鉴定，存在一定冲突的。
笔者建议，在处理未签署结算协议的工程案件中，还应特别注意“默示认可条款”是否存在。若存在该条款，则应围绕这个条款的适用仔细询问当事人相应事实并收集证据。若该条款能够成立，将大大缩短案件审理周期、大大缩小结算金额的不确定性。
（二）固定价鉴定适用
根据规定固定总价合同一般是合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。但现实中，某些大型工程项目为了控制风险，也可能采用固定总价合同。
《新建工司法解释》第二十八条规定，合同已经约定按固定价结算工程款，则对于合同范围内的全部工程造价，可以直接根据合同确定，无需启动造价鉴定。但需要注意两点：
一是“固定价”主要是指固定总价。特定情况下也不排除固定单价的情形，如利用固定单价和较为明确的工程量进行简单计算就可以直接得出合同总价的情形。如果工程量计算复杂或者参数较多，那即便约定了固定单价，也难以得出总价款，此时仍需要进行鉴定。
二是所谓固定总价，并非无条件且不可调。固定总价有其适用的前提，即如果实际工作内容与合同约定的范围一致，或虽超出合同范围但也在合同约定的风险范围以内。否则就可以就该部分启动造价鉴定。如：
1.实际履行情况超出了合同固定总价所包含的风险范围，主要是建筑材料或人工成本超出约定风险范围；
2.合同范围发生变化，对于原合同范围外的部分可进行鉴定；如发生设计变更和签证、质量事故索赔等；
3.固定总价合同的合同范围发生重大变更导致无法区分合同内的工程量和增加工程量的情形。
三造价鉴定程序
（一）申请鉴定主体
《新建工司法解释》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
新证据规则第三十条：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。
通常情况下，对于工程结算纠纷，施工企业要求建设单位支付工程款，首先需要证明工程款的数额，因此，对于工程造价鉴定，施工企业是负有举证责任的一方，需要主动申请造价鉴定。
例外情况，《新建工司法解释》第三十条 “当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许” 的规定，若在诉前已经共同委托咨询机构，且已经出具了咨询意见，即便各方没有明确受该意见约束，如果建设单位不认可，则建设单位需要申请鉴定。
（二）鉴定机构选定
新证据规则第三十二条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
实践中，双方当事人完全自主协商确定鉴定机构的情形基本没有，因此，鉴定机构通常由人民法院通过摇号系统产生。有些仲裁案件，也可能会由仲裁庭征求各方意见后直接指定。
（三）造价鉴定一般流程
1、提交鉴定资料
（1）一般范围
委托到鉴定机构后，鉴定机构会通过法院或仲裁机构向各方发函要求在一定期限内提供鉴定材料。2019年12月27日颁布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（下简称“鉴定指南”）第五条就明确规定：准许鉴定申请的，应当指定当事人提交或者补充提交鉴定材料的期限。根据鉴定规范，鉴定机构要求提交资料的清单通常包括：起诉状（仲裁申请书）、反诉状（仲裁反申请书）、答辩状、代理词、地质勘察报告、工程招投标文件、施工组织设计（必备文件）、中标通知书、工程监理合同、建设工程施工合同及补充协议、开工报告、施工图设计文件和审查报告、施工图纸或竣工图纸、图纸会审记录、设计变更单、工程签证单、工程会议纪要、工程竣工报告等。
其中，由于会议纪要等文件包含了合同履约全过程的各项事宜，有的可能和案件结算无关，因此，若非必要，建议申请人谨慎提交。
（2）“书证提出命令制度”适用探索
通常情况下，前述列明的鉴定材料多由施工企业提供，但很多时候，建设单位也有配合提交的动机和义务，比如甲供材料、设备明细。尤其是涉及到发包人平行发包的工程，在区分施工单位的施工界面时，如果各方并未明确签署书面文件，而确定实际施工界面又是进行造价鉴定所必须的前提，此时，在施工企业不掌握证明文件的情况下，可以考虑向法院申请“书证提出命令”。
民诉法解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”。新证据规则在民诉法解释的基础上，对“书证提出命令”的申请条件、审查程序、书证提出范围以及不遵守“书证提出命令”的后果进行规定，这对于理论和实践具有积极意义。
当然，新证据规则并未特别对鉴定材料的书证提出命令适用进行明确，那么鉴定材料是否也可直接根据该条适用书证提出命令呢？笔者认为，尽管民诉法解释和新证据规则均将鉴定中的文件资料称之为“鉴定材料”而非 “鉴定证据”，但这并不能改变鉴定材料属于书证的实质。从新证据的规定来看，施工企业可以依据新证据规则第四十七条“（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形”这一“兜底条款”的规定对鉴定过程中所需的由建设单位控制掌握的材料向人民法院申请书证提出命令。
应注意，新证据规则对于书证提出命令的适用条件还是非常明确和严格的。在此种情形下，即便第五项可以视为对鉴定材料留了一个“兜底条款”，但鉴定过程中哪些材料能够适用书证提出命令，尚待实践探索。
2、鉴定材料质证
对于鉴定材料的质证，新证据规定和鉴定规范均规定由法院组织质证，新证据规则第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”，鉴定人可以调取证据、也可以勘验现场，无权组织当事人对鉴定材料进行质证。
需关注此前在实践中，普遍存在的由鉴定机构代为组织鉴定材料进行质证的操作，在新的证据规则施行后存在程序违法风险，作为施工方应当尤其关注，避免鉴定程序违法导致程序反复等不必要的不利后果。
3、注重现场勘验程序
鉴定规范5.2条规定“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定”即“先算后对”。但实践中也有鉴定机构要求当事人全程陪同算量核对，即“边算边对”的。因此，该类“边算边对”的方式虽效率较低，但仍有存在的空间。
需注意，新的证据规则没有对核对工程量予以强制要求，但无论鉴定机构有多专业，与双方当事人核对工程量也应该是一个必备的过程，否则必然无法了解工程全貌，无法保障各方的合法权益。
另外，现场勘验主要是对部分工程是否实际施工、施工实际做法等事实进行确认。鉴定规范4.6条规定当事人一方或多方要求、鉴定人认为根据鉴定工作需要的，都可以进行现场勘验。
4、鉴定初稿提出异议
新证据规则第三十七条对鉴定初稿提出异议这一流程作出了规定：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。
鉴定规范5.2条：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。
鉴定机构收到对当事人的鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿注意进行复核、修订完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。
5、鉴定人员出庭质证
新证据规则第三十八条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。新证据规则第八十一条规定：鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
收到鉴定机构的答复或者鉴定机构根据异议意见修改后的终稿后，各方仍然会有异议。此时，就需要鉴定人员出庭接受对鉴定意见的质证。
新证据规则第八十条规定：鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。
四小结
基于上述，即使双方共同委托咨询机构出具咨询意见，并且约定咨询意见约束当事人，法院仍需要对该证据的真实性、合法性、证明力等综合判断。新《民事证据规定》的该项变化更加符合司法实际。新《民事证据规定》降低鉴定申请的准许门槛并不代表当事人的举证责任就此减轻，因为司法鉴定意见能否推翻一方当事人委托咨询机构所出具的咨询意见，还要看鉴定申请人所举证据是否充分。