律师与委托人的微信记录可以成为罪证吗？
近日，在我们代理的一起刑事案件的庭审中，公诉机关出示了一份特殊的证据，引起了控辩双方的激烈辩论。
“绅士不会泄露托付给他的事情”
凡是知道案件情况的人都有作证的义务——这是我国《刑事诉讼法》的规定，也是现阶段绝大部分司法人员的观点。然而，这只是一般性的规定。
实际上，古今中外，作证制度都有限制，某些特别身份的人可以免于作证，这种权利法律上称之为“证人特免权”。这些证人特免权，是长期以来基于对社会伦理、公共利益、证人权益的保障的综合考虑而设置的。
有基于亲属关系而产生的证人特免权，典型如我国法制史中著名的“亲亲得相首匿”制度，三代血亲、夫妻之间除了谋反、大逆之罪外，其他罪行可以相互隐瞒、不予揭发。我国《刑事诉讼法》在2012年的修订中，也部分吸收了这一制度的精神，规定了被告人的配偶、父母、子女可以拒绝出庭作证。
也有因保护特定职业关系而产生的证人特免权，比如律师、心理医师、牧师。这些职业在社会发展中不可缺少，社会公众对其赋予高度信赖，替委托人、病人、信徒保密是这些职业的基本道德要求。保护他们之间的秘密交流，是这个行业存在的前提，对于整个社会来说也具有重要意义。
早在十六世纪，欧洲就出现了大量律师作证豁免的案例，当时还没形成具体的法律规定，法院的司法视角源于支配贵族的道德准则——“绅士不会泄露托付给他的事情”。
“我应该保持沉默吗？”
美国著名法律题材电影《发誓沉默》讲述了这样一个故事：
纽约州两位律师为一位连环杀人嫌犯辩护，嫌疑人向两位律师透露了未被指控的另外两件杀人案和藏尸的地点。
检方和警方知悉后，给两位律师施加了很大的压力，要求说出两位被害人的藏尸地点。全国舆论也给了两位律师很大的压力。
两位律师经过了艰难的抉择，最后决定保持沉默。
很多民众谴责这两位“无良”的律师，两位律师的事业和家庭都因此遭受重创。
这部电影取材于美国1973年的真实案例——“快乐湖遗尸案”，由于社会道德伦理与律师职业道德职业伦理的严重冲突，被称为美国律师职业伦理第一案。
2007年，事隔三十年后，美国法律界召开了“快乐湖遗尸案”纪念会，现场全体人员均起立鼓掌，为当年在极端压力下仍坚守职业道德的两位律师致以敬意。
那是因为，随着时间的推移，民众逐渐理解了当年两位律师保持沉默的行为，对于维护法治的重要意义。
在近现代法律制度中，每一位被告人均有获得辩护的基本权利，而律师则是这项权利的实行者，是被告人权益的专门维护者。基于对律师的信任，为了得到有效的辩护，被告人可能会把对自己不利的信息也一并告诉辩护律师。
如果司法机关可以要求辩护律师作证、披露与委托人沟通的内容，那么辩护律师就变相成为了“第二控诉人”。被告人不但没有得到有效的法律帮助，反而因为律师的证词而直接被定罪。
这样一来，整个社会都会对律师失去信任，律师制度也会因此无法存续，被告人获得辩护的基本权利就成为了空谈。
而且，从道义或者情感上来说，谁能接受一个最信任的人成为指证自己的人呢？从本质上来说，强迫律师作证，和强迫被告人自证其罪其实没什么区别。
所以，律师的作证特免权，也称为“律师—委托人特免权”，成为了法律制度中最古老的特权之一，普遍写进了世界各国的法律中，也被一系列国际公约所采纳。
各国法律中关于该项特权的表述大同小异，主要是指：
“委托人和律师之间就已经存在的、预期的诉讼或为获取法律意见而进行的交流。如果没有委托人明示愿意放弃，委托人和律师都有拒绝作证的权利。”
简单来说，就是律师和委托人可以就案件进行秘密交流，而司法机关不得要求任何一方披露交流的内容。
这一项“律师—委托人特免权”，是随着抗辩式的诉讼模式的发展而确定下来的。在抗辩式的诉讼模式中，被告人和辩护律师被设定为是一个利益的共同体，他们享有私下交流的权利。
这项“律师—委托人特免权”，在很多国家已经广为人知，比如在美剧《傲骨贤妻》中，就有这样一个情节：
前些年，中国银行在美国被起诉，原告方要求中国银行披露中国银行法务部门出具的法律文件和相关的沟通内容，中国银行一方就主张这些证据受到“律师—委托人特免权”以及律师工作成果豁免原则的保护，可以不予提供。
在很多做涉外业务的律师的电子邮件下面，都会特别备注：该邮件为委托人与律师之间的交流内容，受到“律师—委托人特免权”的保护，没有得到许可，不得公开或者用作其他用途。
这是一项义务，还是一项权利？
我国的律师制度起步晚，1997年1月1日《律师法》才颁布。
1995年，河南省鹤壁市城山区律师冯志德因拒绝向公诉方提供在执业中所知悉的当事人的案情，被检察机关以“包庇罪”的罪名批捕。现在看来，估计很多人都会觉得不可思议。
虽然《律师法》已经颁布，但是直到2007年修订时，才增加了和律师作证特免权相关的规定。新修订的《律师法》第三十八条规定：
“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”
保密，对于律师来说，既是一项义务，也是一项权利。因为面对侦查人员的要求，律师要履行保密的义务，必定要行使相应的拒绝的权利。然而，这一条法规却只以义务的形式进行规定，看不出一项权利应有的表述。
所以，至今为止，对于律师作证特免权，不但很多公检法的工作人员不了解，甚至连律师知道的也不多。
这就是为什么在我们代理的那个案件中，检察官不认为这是一种违法取证的行为，而律师也不懂得行使这一项权利来拒绝作证。
在侦查人员看来，微信内容是真实可信的，律师应该配合调查，履行作证义务，这有什么问题？
然而，如果律师配合了调查，就违背了对于委托人的忠实义务，违反了律师法关于保密的规定。
对于律师来说，是真实义务优先，还是忠实义务优先？随着我国对抗式的刑事诉讼模式的推进，律师负有的两种义务之间的冲突必然会在具体的个案中出现。
所以，该是时候进一步明确“律师—委托人特免权”这一项制度了，不但以权利的形式写进法律，更应该以案例的形式，让司法人员、一般民众知悉和尊重这一项权利。
“你的律师跟你说了什么？”
特别需要注意的是：“律师—委托人特免权”保护的对象是委托人和律师之间私下交流的内容，侦查和司法部门不但不能要求律师披露，更不能要求委托人披露。
如果只有律师有拒绝披露的权利，而委托人没有同样的权利，那么在公权力的强势要求下，控方可以轻松避开律师，从委托人处获得交流的内容，律师与委托人之间私下交流的内容依然毫无保障。
甚至，保守秘密的一方，可能反而成为了被指控的一方。最典型的莫过于辩护人妨害作证罪——这就是目前刑事辩护律师面临的最大风险。
当年重庆的李某律师案，就是“律师—委托人特免权”缺失的典型。办案人员要求被告人“交代”他与律师会见时交流的内容，以此指控辩护律师涉嫌辩护人妨害作证罪，而被告人竟然因为举报自己的律师而被认定为立功，如同一出现代版的农夫与蛇的寓言故事。
功利主义的侦查“离间”行为，直接引发了律师和当事人之间严重的信任危机，赤裸裸地威胁着律师执业安全，也给抗辩式的刑事诉讼制度造成了难以修复的深层次伤害。
这种情况在实践中并不少见，有些办案人员为了给作为对手的辩护律师压力，故意讯问嫌疑人：“你的律师跟你说了什么？”，并且把这个问题和嫌疑人的回答写进笔录。不管嫌疑人所言是否属实，当辩护律师看到这些针对性的笔录时，压力可想而知。
所以，这样的场景在现实中是普遍存在的：委托人在和自己的律师私下交流时，吞吞吐吐、战战兢兢，辩护律师提供意见时如履薄冰、欲言又止。
因为没有“律师—委托人特免权”的保障，在讯问的压力下，任何一方都可能成为告密者，而另外一方则成为了被举报者。上一次是律师，这一次是委托人，下一次呢？
这样造成的结果是，辩护律师无法全面了解到案件的情况，而委托人则无法获得有效的法律帮助，保障被告人的辩护权利最终成为了空谈。
微信记录也受到特免权保护吗？
在刑事案件中，委托人和律师私下交流最多的场所是哪里？应该是看守所，因为大部分嫌疑人都是被羁押的。
1996年的《刑事诉讼法》依然规定律师在看守所会见嫌疑人的时候，侦查机关可以派人在场。当侦查人员就站在旁边时，嫌疑人几乎都不敢跟律师讨论案件情况，而且，有些办案人员会打断律师和嫌疑人的交流，强调不准谈论案情。那个时候，律师想要在侦查阶段通过会见提供有效的法律帮助，几乎不大可能。
直到2012年，《刑事诉讼法》修订时，才删除了侦查机关可以派人在场的规定，同时也明确规定，律师在和嫌疑人会见时不被监听。
显然，随着我国法治的发展，有关部门已经认识到要保障嫌疑人的辩护权利，必然需要保护嫌疑人和辩护律师私下交流的权利。这与“律师—委托人特免权”的部分内容是相同的，只是仅限于看守所会见的范围内。但即使是这种有限的权利，有时候也会受到侵害。
2018年4月，江西南昌熊昕律师在看守所会见嫌疑人的时候，有一位警察在旁边偷听了他们交流的内容。事后，这位警察作证证明熊昕律师“教唆”嫌疑人翻供，同时，公安机关还要求嫌疑人作证称律师在会见时“教唆”其翻供。随后，检察机关以“辩护人伪造证据罪”起诉了熊昕律师。
该案在全国引起了广泛关注，因为律师会见禁止监听的规定已经颁布十年了，但是公安机关和检察机关不但放任警察的窃听，甚至以窃听的内容作为证据指控了律师。虽然在舆论的压力下，检察机关撤诉，但是熊昕律师已经因此被关押了一年多，让人无限感概。
可见，真正的法治不是只颁布法律，没有被尊重，法律则形同虚设。由于长期对权利的漠视，在律师与委托人私下交流的领域，依然毫无防线。
律师与委托人的交流是多种多样的。在委托人被刑事拘留之前，可以与律师面对面沟通，还会以电话、邮件、微信等方式进行沟通。委托人被刑事拘留之后，除了会见，律师还经常与嫌疑人通信。这些，都属于委托人与律师的私下交流的方式。这些交流的内容，是否也应该受到“律师—委托人特免权”的保护呢？
另外，嫌疑人尚未签署委托手续，在委托之前向律师咨询的，律师对于这些咨询的内容是否也可以同样行使保密权呢？
查阅国内外的资料可以发现，在已经确立“律师—委托人特免权”的国家，结论是几乎一致的。
比如美国，在《联邦证据规则》、律师《职业行为示范规则》等法规中明确规定，只要是客户为了获取法律意见而与律师私下进行的交流，包括口头交流、通信、电子通讯等方式进行的交流，甚至还包括因交流所做的备忘录，即便尚未签署委托手续，其交流内容均受到“律师—委托人特免权”的保护，律师与委托人均享有拒绝作证的权利。
在这些国家，这项权利甚至上升为宪法性权利。比如“在英国，被告与其律师秘密协商的自由受到公诉方的任何侵害，都会被视为侵害了被告人的宪法权利，随后的有罪判决，不需要考虑任何实质性损害，都会被撤销。”
所以，根据“律师—委托人特免权”的普遍定义，在上文提到的我们代理的那个案件中发生的一些争议：
比如律师与委托人之间的微信聊天记录是否在律师保密权保护的范围内？让律师确认微信聊天记录是否属于作证行为？律师提供咨询意见时，尚未获得授权成为辩护人，是否也有拒绝作证的权利？这些都已经有了肯定的答案。
虽然在我们国家“律师—委托人特免权”尚未明文确立，但是部分精神依然可以在法条中有所体现。
比如，在《律师法》第三十八条所规定的律师保密义务中，规定的是律师在“执业活动中”知悉的信息，应该予以保密，并没有要求是律师接受委托成为辩护人或者代理人后知悉的信息。而关于信息的内容，并没有具体的界定。
再比如，近几年从两高三部到地方出台的一系列关于保障律师执业权益的规定中，明确规定了辩护律师与嫌疑人的通信权受保护，通信内容不受办案部门的检查。这体现了委托人与律师私下交流的权利，越来越受到法律的确认和保护。
所以，律师与委托人的微信记录受到律师保密权的保护，律师对此享有不予作证的权利——这是我国当前法律法规的应有之义。
确定“律师—委托人特免权”是法治所需
虽然目前我们的法律还有待完善，但是“律师—委托人特免权”制度的部分精神已经有明文规定，保护该项权利也代表了法治发展的方向。
在这种情况下，回归到具体个案中，那些要求律师或者嫌疑人对双方私下交流的内容作证，以作为指控其中一方的不利罪证的行为，可以休矣！因为它即将会被更文明更进步的法律规定所抛弃。
本文作者
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