沙龙实录 | 主题四：情势变更规则对建设工程施工合同的影响
1月15日，「民法典和担保制度司法解释对房地产及建工行业的影响与应对」主题沙龙活动圆满结束。本次沙龙活动采取了线上直播与线下分享相结合的方式，地产及建工领域的业界专家、从业人员汇聚一堂，共同分享民法典及担保司法解释对于行业的影响及应对。
我们将连续推出本次沙龙活动的文字实录，供业界同行继续交流。
精彩议题
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经济适用房、小产权房、违法建筑交易何去何从？
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让与担保制度的“前世今生”
民法典的情势变更新规则在施工合同中如何适用
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分享嘉宾
陈洁律师，文康律师事务所高级合伙人，青岛仲裁委员会仲裁员，中国石油大学（华东）法律硕士兼职导师。
陈洁律师专注房地产与建工领域的法律服务，在城市更新与改造、房地产合作开发、投资并购与项目重整、房地产与建设工程争议处理等方面有丰富的实践经验。
提供法律服务的项目类型涵盖商业中心、产业园区、土地整备、基础设施、写字楼、酒店、住宅、工业厂房等，主办的房地产与建设工程领域案件达数百宗。
分享实录之四
第4期
主题四：情势变更规则对建设工程施工合同的影响
我们再来看第四个专题，情势变更规则对施工合同的影响。情势变更规则，是建工行业当中比较多见的，还是需要简单了解一下。情势变更和不可抗力这两个规则这么多年其实我们基本没怎么用过，但这次疫情发生后，基本都刷屏了。当时我们也研究了一下这个情势变更规则，所以这部分内容还是比较熟悉的。
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情势变更规则的历史沿革
我们回看一下《合同法》，当一个合同缔结后，被认定为无效的时候，会产生恢复原状的法律效果，这是合同无效。第二种否定合同效力，阻碍其对当事人产生拘束力的情形是什么呢？是合同撤销和变更。当然民法总则实施之后就已经没有合同变更了，只剩下合同撤销。无效和撤销都产生了合同不能继续履行的法律后果。但还有没有其他的呢？——还有，例如不可抗力。在不可抗力的情形下，解除合同是免责的，因为这是客观因素造成的。还有一种，在其他国家的法律体系中都有，但我国一直没有纳入的，就是情势变更规则。
情势变更规则当时并没有直接纳入《合同法》，之前的建议稿和征求意见稿曾经有过，但最终的正式稿没有敢写进去，为什么呢，因为情势变更太接近于商业风险。情势变更和商业风险之间的界限是很难判断的。在我国社会诚信度还没那么高的情况下，把这样一个本身边界就很模糊的制度放进来，太容易引导纠纷产生了。本来我们的诚信度就不够，一看有这个情势变更制度可以利用，会有很多人钻空子，纠纷会大量增加，而且也不利于贯彻我们《合同法》当中的契约精神。
但是没有这个制度行不行呢？显然不行，因为必然有一种情况是现有的不可抗力制度解决不了的。所以后来《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》把它写进去了。背景是08年的金融危机，金融风暴之后出台了合同法司法解释二，当时就把情势变更写进去了。因为金融危机怎么判断，它很多时候是不能构成不可抗力的，我们要知道不可抗力产生的法律后果是解约。但有些合同不是解约就能解决的，有的合同并不需要解约，它很难处理，对应的法律规则又不太容易找到，所以说司法解释二第26条就写进去了。
但因为它没有上位法的依据，所以它是怎么写的呢？——具体的条文是“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化……”。
注意这个界定，“非不可抗力”，“不属于商业风险”。我刚刚说，除了无效和可撤销之外，要想否定一个合同的效力，其实就是在订立合同之后发生了重大变化。无非就是不可抗力、情势变更、商业风险这三种情况。所以说呢，当时采纳情势变更制度的时候，先说了它不属于不可抗力，（因为不可抗力《合同法》里面有规定）也不属于商业风险（因为商业风险的原则是风险自担嘛），然后再继续界定它，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，然后当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院要根据公平原则，并结合案件的实际情况来看是不是支持。这是当时《合同法》的司法解释。
除此之外，我们知道在适用情势变更规则的时候是有一个严格的上报程序的。根据最高院2009年4月27日发布的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》【法〔2009〕165号】，适用情势变更原则，应当由高级人民法院审核。必要时还要提请最高人民法院审核。所以说，适用情势变更是比较严格的。为什么，因为没有上位法的依据啊。如果说谁都可以来使用情势变更规则的话，那可能很多商业风险的情形都会按照情势变更来处理了。这里面的边界是比较模糊的。
情势变更和商业风险边界到底在哪？如果你来问我，我可以告诉你几个条件，几个判断标准。但是如果你拿一个具体的事儿来问，按照我说的那几个标准来判断到底是情势变更还是商业风险，我觉得我做不到。如果是企业自己有这样的疑问怎么办，那就找公司的法务总监，这是一个法律专业人员才能解决的问题。
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民法典中的情势变更规则
那我们看来看民法典的规定，它其实和《合同法》是不太一样的。
民法典第533条的规定，前面是大同小异，都是“合同成立后……”，【所有的情势变更都是适用于合同成立后，如果是合同成立前，那既然已经发生了，应当属于自己衡量商业交易后主动进入合同，应当自担风险。】“……合同基础条件发生了订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对当事人一方明显不公平的，受不利影响的一方可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
这个法条很拗口，举个最简单的例子，大家一听就明白。比方说，一个较长期的租赁合同，或者说商业租赁合同、开餐馆的，遇到疫情的情况下怎么办。是不是遇到疫情了，15天不能开业，他就能解除合同了呢？
听上去好像不太公平，对出租方不公平，五年期的租赁合同，承租方又不是永远不能开业了。所以适用不可抗力有点难度，但是继续履行合同公平吗，这对于承租方又不公平，因为这个疫情是无法预见的，也无法避免的，这个时候他又不能解除合同，无法使用不可抗力规则，怎么办呢？就用情势变更解决，因为这个规则里面有一个变更或解除的后果。法院可以变更合同，给你调整合同租期或租金嘛。所以说疫情下的几个司法解释，尽管那个时候民法典还没有实施，但其实都是按照情势变更的逻辑来处理的。
新旧规则有哪些不同呢。
首先，不可抗力事件，大家以后不要觉得，这个是不可抗力事件，它就一定不是情势变更；或者认为它是情势变更，就一定不是不可抗力，其实不需要再考虑这个问题了。比如说，这次的疫情是不可抗力事件吧，但是你却可以援引情势变更规则来变更合同。仔细看民法典的规定，现在条款里面有（像合同法司法解释二里面）说只要适用情势变更就一定不属于不可抗力吗，现在已经没有了。它不再去强调这个，事件本身是不是不可抗力不重要，关键在于它产生的影响和你所主张的结果。
其次，将适用情势变更制度的情形由“对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的”，变更为“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”，这个不多说。
再次，规则适用的情形是，继续履行对一方明显不公平，你可以要求变更或者解除，但是有程序前置，要先协商，协商不成才能要求法院解除合同。不经协商直接要求解除的话，就没有履行这里的前置义务，也是不行的。
同时，民法典的条文中仍然排除了商业风险，这个刚刚我其实已经提到了，情势变更和商业风险的界限在哪，真的很难区分。
例如我们签订合作合同之后，市场价格突然发生了大幅的上涨，这是商业风险还是情势变更呢，在施工合同里面，我刚刚一直说《合同法》里面没有情势变更规则，但是施工这个行业中却是大量存在，并且一直在用。因为施工是一个比较长期的作业过程，这中间会发生大量人财物的价格上涨，包括价格变动，大幅波动率等因素，这些因素在签约的时候往往是很难预见到的。所以说施工过程中会有调价，还有很多关于施工调价的指导意见。照理说，合同并非儿戏，既然已经签订了，并且约定所有的风险都由承包方来承担，那为什么还要调价呢，其实就是一个情势变更的规则在起作用。只不过，在施工领域当中，虽然在大量使用，但我们一直缺少上位法依据而已。
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情势变更规则在
施工合同中的适用
那么现在，我们有了情势变更规则，是不是材料价格上涨这一类的情形发生后，我们就能够直接援引这一规则变更合同呢？（这里的变更主要是调价，因为我们不是要解约），其实这个问题依然还是会回到商业风险和情势变更的区别和认定上面来。你说价格上涨到什么样的程度是情势变更，什么样的幅度是商业风险，这的确是需要具体问题具体分析的，需要结合当事人缔约时的认识能力、判断标准，当事人缔约时候的心态等等因素综合判断，很难给出统一的一个标准答案。只能说它背后的法理是一个情势变更与商业风险的界限问题。
我们看一个最高院2013年的判例，这是一个施工合同纠纷，因为当时没有情势变更的规则嘛，那毫无疑问，原告想调价，当然会受到更加严格的审查。而且合同中，甲方为了转嫁风险，约定全部合同风险由乙方来承担，这个在施工合同里面是非常多见的。当时这个案子里面，就是施工单位主张价格材料价格超常涨价，而且当时广东省的建设厅规范文件也认定了这样一个客观事实，出了一个调价的指导意见。通常定额站在这种价格波动的时候都会出这种意见，所以施工单位认为，这不属于正常的商业风险，应该变更合同，调价。
最高院怎么认定呢，最高院认为，首先当事人已经约定了一个风险全包的条款，约定包括主要建材价格发生变化的市场风险由乙方承担。说明当事人已经预见到了价格变化的市场风险，所以属于正常商业风险，不属于情势变更。
其实我觉得，这个判例的说理有点过于简单了，或者说，这个逻辑好像不是必然的关系。因为合同有约定，所以能够遇见到价格波动，这个没有疑问，但当事人能够预见的程度才是关键，也就是说，那个价格涨幅，到底是小幅上涨还是暴涨几十倍，那个幅度本身才是商业风险和情势变更之间的一个标准。但我在这里说这个案例的意思是，在没有情势变更规则之前，要主张变更合同真的是挺难的一件事。
然后我们再看这个新冠肺炎的指导意见二，这个其实就是适用了情势变更规则。虽然那时候民法典还没有出台，但其实看条文，说的是在买卖合同受疫情影响履约成本显著增加，或导致产品大幅降价，继续履行明显不公，受不利影响的一方可以请求调价，要结合实际情况，根据公平原则调整价款。
读一遍下来，你会觉得全都是些原则性约定，这没办法，谁也没有办法准确界定什么是商业风险，什么是情势变更，所以他只能给出一些判断标准。
法律就是这样，就像违约金过高的判断标准一样，以前司法解释强行给了一个30%，那个有道理吗？其实就是拍脑袋的结果，并没有任何道理，但它是权宜之计嘛，要不然可能会引发混乱，因为每个人的认识都是不一样的。如果说只是给出一个抽象的判断标准，例如需要根据违约方的过错程度、合同履行情况等因素判断，或者像民事法律行为的解释里面，给出了很多方式，例如文义解释、目的解释等等，这些都只是一些指引性的条文，没办法拿来就用，需要转化之后才可以。这和如何区分情势变更和商业风险是一样的，没有直接能拿来就用的规则。
我再插进来一个问题，既然情势变更和商业风险那么难以区分，那如果我有足够的谈判地位，比如我是甲方，能不能直接约定无论价格涨到什么程度，所有的风险都是乙方承担？也就是说，能不能通过合同约定来排除情势变更的适用？
——肯定是不能的。因为情势变更和不可抗力背后，它的法理渊源是什么呢？它不取决于双方的意愿，它是从法律的角度，从利益保护的角度来平衡和调节当事人的利益，类似于一些公权力，或者法意层面的考量，不能通过当事人的约定随便排除。当事人可以约定排除的事项通常是私权利更多一些。
我再举几个例子，比如双方达成一个约定，说相关的安排是针对纠纷的一次性解决，对方不能再起诉。这个诉权能不能排除？当然不能，因为这个是程序法上的权利，程序法通常都是公权力。包括诉讼时效也不能通过约定排除，也是类似的道理，如果都能通过约定排除的话，会冲击到整个法律体系。所以说，尽管合同约定了一切风险承担的条款，但仍然会受到情势变更规则的制约。并不是有了这个条款就万事大吉了。
风险防范措施应该延伸到签约之前、条款谈判之时，要在条款里面表达出来，对方对于这个价格波动和风险的预见程度。比方说，对方在协议中认可，只要价格波动在十倍以内，都是可以预见的。那么尽管没有直接约定排除情势变更，但是前面的约定事实上确认了对方的预见能力，无形当中就承担了更大的风险。所以有的时候，不能那么简单粗暴。
这里还有一个问题。如果援引情势变更规则对合同进行了变更（例如价格调整），那么这个时候的工程款价格和中标备案合同的价格势必有所不同，此时，施工合同会不会因此而无效呢？
我们看看这个施工合同司法解释一，这是最新的版本，“……但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”也就是说，基于情势变更，变更合同的主要条款并不会落入黑白合同的规则之中，因为这样的合同变更是有法律依据的。合同在备案之后并不是绝对不能变更的，实质性条款的变更只要有法律依据，那当然是可以的，所以不能僵化地去理解黑白合同。
我们刚才说的是情势变更在施工当中的运用，其实大家听完可能会觉得依然不知道情势变更规则如何适用。如果在发生纠纷的时候，对方主张严格遵守合同，而我主张情势变更、要求变更合同，那似乎我从刚刚讲过去的二三十分钟的分享中得不到一个确定的结论。
的确，因为情势变更规则和商业风险的判断，是值得法律专家和实务界人士写N篇论文或者著作来论述的，可以提出各种假说、模型和观点，但是恐怕很难有定论。还是那句话，你看法律条文里面都说法院要依据公平原则来决定变更或解除，还是归结到公平原则。合同法中其实很少出现公平原则的，侵权法中用的很多，但你能在合同法中找到多少条适用公平原则的条文呢，非常少的。合同法中讲的其实是一个契约，特别是商事合同，强调风险自担。为什么不轻易提公平原则。想想看，什么是公平？公平往往是局外人对当事人双方交易后果的判断，就像侵权一样，由法院来做公平与否的判断。但是对于一个交易而言，合同之外的人能随意判断这份合同对双方是否公平吗？是很难的。
比如说，我们之前处理过一个施工的案子，施工单位要增加工程款，理由是这个工程干的赔钱了，价格不公平。你一听，也许会觉得有道理，因为工程的确应该有合理利润嘛。但是说实话，他愿意赔钱干这个活儿，是不是基于其他的商业目的呢？这是无法知晓的。或者他有自己的计划，就是愿意先赔钱接下来，再去争取对方的其他利润更高的工程呢？所以公平与否的判断，往往只存在于当事人之间。所以说在司法实务当中，尤其在商事审判中，不轻易用公平原则，不轻易介入合同当事人之间关于商业利益公平与否的判断，就是这个道理。
民事审判中公平原则用的多，因为它要维护公平。但在商事审判中，更多地会去考虑效率、契约缔守、诚实信用等，这些规则强调的都是合同的履行。所以法院不会去轻易否定合同当事人约定地清清楚楚的合同条款，去施以外力，用所谓的公平改变当事人之间的约定。
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小结
我们刚才说的情势变更在施工合同当中的适用，这一规则的利好在哪里呢，原来施工合同中大量存在的那些变更、风险负担，我们现在有了一个统一的上位法依据了。之前的做法就有了规则可循了。