建设工程施工合同质保金 14 大问题梳理 | iCourt
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作者：陈浩
单位：上海劳达（北京）律师事务所
微信：18510442116
依据有关法律法规规章，参考笔者阅读的 1702 篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件，现就与质保金有关的 14 个问题梳理如下，供参考。
1.什么是质保金？
答：《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
2.缺陷责任期多长？
答：《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过 2 年，由发、承包双方在合同中约定。
3.缺陷责任期从什么时候起算？
答：依据《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。
4.保修期从什么时候起算？
答：《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故缺陷责任期和保修期的起算点相同。
5.保修期多长？
答：依据《建设工程质量管理条款》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；（三）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
6.保修期超过缺陷责任期的，发包人是否可以按照保修期要求扣留质保金？
答：有争议。
一种观点认为，保修期超过 2 年的期限不能认为缺陷责任期。比如在浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 483 号）中，陕西省高级人民法院认为，保修期超过 2 年的期限不能认定为缺陷责任期；该观点的法律依据是《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定；最高人民法院认为一审对质量保证金的处理正确。与该观点类似案例还有：（2020）最高法民终8号、（2019）最高法民终 710 号。
另一种观点认为，约定五年保修期期满后支付质保金的，该约定有效。比如在江苏南通二建集团有限公司、长春万旌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 191 号）中最高人民法院认为，约定五年保修期期满后支付质保金的，该约定有效；该观点的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十七条第一款规定。与该观点类似案例还有：（2020）最高法民终 1145 号、（2019）最高法民终 314 号、（2020）最高法民终 337 号、（2020）最高法民终 132 号、（2020）最高法民再 320 号、（2020）最高法民终 425 号、（2020）最高法民终 117 号、（2019）最高法民终 1134 号、（2020）最高法民终 686 号、（2019）最高法民申 6023 号、（2019）最高法民申 4906 号。
7.总承包人的质保金是按先减后扣还是按先扣再减的方法认定？
答：按先扣再减的方法认定。比如在河南省第一建筑工程集团有限责任公司、河南国岩建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申 2940 号）中最高人民法院认为，关于是先减再扣还是先扣再减的问题，省一建公司申请再审主张先减后扣的实际意图为不承担另行发包的施工项目的质量保证金，因省一建公司属于总包，应对工程的总体质量负责，故其主张先减再扣缺乏事实依据，不应支持。二审判决在计算时，先下浮并扣除质保金再减去另行发包工程款，并无不当。
8.合同解除，发包人将未完工程发包给案外人，已完工程质量合格的，承包人是否可以主张质保金？
答：有争议。
一种观点认为，承包人可以主张质保金。比如在贵州瑞和建设集团有限公司、石阡县信德房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 117 号）中最高人民法院认为，对 3、4、5号楼工程，2016 年 4 月 21 日信德公司通知瑞和公司解除《3、4、5 号楼建设工程施工合同》，2016 年 4 月 28 日将未完工程发包给案外人，即信德公司与瑞和公司的《3、4、5 号楼建设工程施工合同》客观上已无法继续履行，也不可能按照《3、4、5 号楼建设工程施工合同》约定的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。信德公司自行委托所作的质量检测报告载明除部分构建钢筋保护层厚度不满足设计及相关规范要求，其余所抽取项目的检测结果均符合设计及规范相关要求，据此可以认为瑞和公司施工的主体部分无明显质量问题。如今后有其他质量问题，退还保证金后也不影响瑞和公司承担相应责任。
因此，在信德公司欠付瑞和公司 3、4、5 号楼工程款中不必扣除 3% 的房屋质量保证金。与该观点的类似案例还有：（2019）最高法民终 1086 号、（2020）最高法民终 245 号。
另一种观点认为，承包人不可以主张质保金。在福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 337 号）中最高人民法院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。
根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款 5% 扣留 5 年，案涉工程于 2016 年 1 月 8 日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。与该观点的类似案例还有：（2018）最高法民终 920 号、（2020）最高法民终 686 号。
9.保修期起算时间无法确定的，承包人是否可以主张质保金？
答：不可以。比如在泸州市第七建筑工程公司、贵州金鸿宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 375 号）中最高人民法院认为，根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案 20 个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价 98% 的工程款，余 2% 作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的 80%；保修期满五年的 20 个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。
2018 年 1 月 10 日《建设工程结算书》确定的工程造价为 83008020 元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为 83008020*98%=81347859.6 元。
10.约定的各分部、分项质保金不明确的，承包人是否可以主张全额返还质保金？
答：可以。比如在甘肃信通通利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申 1863 号）中最高人民法院认为，根据合同约定，通利公司留工程结算总价的 5% 作为质量保证金，按照工程竣工验收合格证规定的项目分项、分部及其对应的质保期年限，如无违约予以返还，质保金不计利息；除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为五年外，其余部分的质保期均为两年。
本案诉讼时，除屋面防水工程外，其余部分的质保期均已届满。虽双方约定质保金按分项、分部予以返还，但各分项、分部对应的具体结算价款并不明确，在此情形下，原判决判令通利公司全额返还质保金符合本案的客观实际，并无不妥。
11.承包人主张按照逾期支付工程款的违约责任支付质保金利息的是否支持？
答：不支持。比如在江苏南通二建集团有限公司、唐山市铭远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 437 号）中最高人民法院认为，因双方并未就逾期支付保修金作出约定，南通二建关于应适用合同中关于逾期支付工程款的违约责任来计算逾期支付保修金利息的主张不符合合同约定及法律规定，对此不予支持。
12.合同解除，发包人将未完工程发包给案外人，已完工程质保金利息从什么时候起算？
答：有争议。
第一种观点认为，从判决书生效之日起算。比如在贵州瑞和建设集团有限公司、石阡县信德房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 117 号）中最高人民法院认为，对 3、4、5 号楼工程，2016 年 4 月 21 日信德公司通知瑞和公司解除《3、4、5 号楼建设工程施工合同》，2016 年 4 月 28 日将未完工程发包给案外人，即信德公司与瑞和公司的《3、4、5 号楼建设工程施工合同》客观上已无法继续履行，自也不可能按照《3、4、5 号楼建设工程施工合同》约定的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。信德公司自行委托所作的质量检测报告载明除部分构建钢筋保护层厚度不满足设计及相关规范要求，其余所抽取项目的检测结果均符合设计及规范相关要求，据此可以认为瑞和公司施工的主体部分无明显质量问题。如今后有其他质量问题，退还保证金后也不影响瑞和公司承担相应责任。因此，在信德公司欠付瑞和公司 3、4、5 号楼工程款中不必扣除3%的房屋质量保证金。对于 3、4、5 号楼工程的房屋质量保证金利息则从本判决生效之日起计算。
第二种观点认为，从解除之日起算。比如在温州矿山井巷工程有限公司、巴彦淖尔西部铜业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终 1086 号）中内蒙古自治区高级人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”温井公司与西部铜业公司于 2015 年 7 月 21 日约定解除涉案合同，自此，西部铜业公司应当给付温井公司工程款并返还质量保证金。
13.能否以质保金返还时间作为整个案涉建设工程价款优先受偿的起算点？
答：不可以。比如在北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 1192 号）中最高人民法院认为，至于能否以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算时点。
对此，这涉及到对于质量保修金返还和工程款支付两种款项支付期间的区分。质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金；因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离；因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定。
因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间。首钢建设关于应以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权行使起算时点的上诉理由，本院不予采信。
14.合同无效，质保金条款是否可以参照执行？
答：可以。如关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（安徽省高级人民法院审判委员会 2009 年 5 月 4 日第 16 次会议通过）第 14 条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
作者介绍：
陈浩，上海劳达（北京）律师事务所律师，2012 年起从事律师职业，业务范围主要包括民商事诉讼、建设工程施工合同纠纷和税法业务。