出售用于赌博的软件是否定开设赌场罪？

出售用于网络赌博的软件的行为，是定开设赌场罪还是定帮助信息网络犯罪活动罪？在司法实践中是有一定争议的。我们认为，如果行为人与开设赌场的犯罪分子之间并无开设赌场的意思联络的，那么其出售行为应该以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

案例：安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223刑初253号刑事判决书

简要案情

法院认定，被告人陈某某分三次向蔡某出售“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”等软件获利共计4200元，被告人陈某某明知蔡某用于该软件进行网络赌博统计、结算等行为，通过远程安装、协助排除故障等提供技术服务。

裁判观点

法院认为，被告人陈某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供技术支持、结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

律师简析

2010年8月31日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于网络赌博犯罪的意见》）第二条第一款规定，

明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

　　(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

　　(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

　　(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

根据上述司法解释的规定，明知他人经营赌博网站，而提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，或者提供资金支付结算、投放广告等服务，以开设赌场罪的共同犯罪定罪处罚。

但2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已对上述司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚。也就是说，刑法第二百八十七条之二已经将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，没有与他人有犯罪共谋、没有深度参与他人犯罪的网络帮助犯罪活动，单列一个罪名，即从法律上对该部分网络帮助犯罪从共同犯罪中剥离出来，不再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。

换言之，在与他人没有开设赌场的犯罪共谋的情况下，明知他人进行网络赌博而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，在《刑法修正案（九）》生效前构成开设赌场罪的共同犯罪，但在《刑法修正案（九）》生效后构成帮助信息网络犯罪活动罪。

本案中，被告人陈某某为非法获利，在明知蔡某用该软件进行网络赌博统计、结算等行为，仍向蔡某出售赌博软件，并提供安装、排除故障等技术支持，但没有直接参与蔡某进行以营利为目的聚众赌博、开设赌场行为，也没有与蔡某有开设赌场的共谋，适用刑法第二百八十七条之二的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，而非适用《关于网络赌博犯罪的意见》的规定，以开设赌场罪的共同犯罪处罚。

广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106刑初873号刑事判决书也体现了类似的裁判观点。在该案中，

被告人唐某、曾某某为牟取不法利益，共同出资购买网络协议软件，将唐某已经编译开发好的专门用于网上赌博的“QQ群抢红包”软件并命名为“盛天机器人”软件。该软件具有在QQ等平台建立赌博群，在群内发红包、抢红包的方式进行赌博的功能。

曾某某以其妻子的名义租用阿里云服务器，对上述软件的授权码进行管理。曾某某还作为唐某的销售代理之一将上述软件销售给在网上开设赌场从事赌博活动的不法人员并收取手续费和维护费，由唐某对软件进行日常维护管理，所得收入由唐某和曾某某平分。

公诉机关认为被告人唐某、曾某某犯开设赌场罪。但法院认为，

根据现有证据可以证实被告人唐某、曾某某是涉案赌博软件的开发者和销售者，但与本案其他开设赌场的被告人之间并无开设赌场的意思联络，未参与赌场的经营管理，也未从赌资中抽头渔利，故其行为不符合开设赌场罪的构成要件。但被告人唐某、曾某某明知他人购买赌博软件是用于网络犯罪活动，仍向其出售，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。