用赃款打赏网络女主播，钱是否要退回？ 不退是否构成犯罪？
近日发生一起颇引人关注的案件，江苏29岁男子王某利用职务便利，侵占公司公款930万元打赏女主播，还瞒着妻子与女主播线下幽会，每次多则挥霍数十万元，最终该男会计因职务侵占罪被判刑7年，罚款20万，被要求退还所有侵占的财产。
有网友问，既然涉及刑事犯罪，女主播收到的这种打赏需不需要退还给被害公司？
这个问题很有意思，因为这个问题是从刑法问题出发，但是却深度的涉及一个民事问题，那就是打赏本身的性质是购买服务还是赠与？这种打赏刑事，是否构成善意取得？如果这种打赏是购买，那可能就不能退，因为等于花钱看了场表演，法律保护善意取得的受让人。如果这种打赏的性质是赠与，那就不构成善意取得，女主播和平台就要把打赏钱退出来。这又引申出一个问题，女主播的才艺展示和陪伴服务，是不是一种有价表演？即便是表演，打赏的钱是否符合正常的市场交易对价？
在经济类犯罪、财产类犯罪案件中，已经被嫌疑人处分的赃物是否要追偿，是一个老生常谈的话题，整体的原则是依法追回，坚决退赃。
在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，对善意取得作出了直接明确的规定：
第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
在民法体系中，善意取得构成条件有五个：1.标的物须为动产或者不动产；2.让与人对处分的动产或不动产无处分权；3.受让人受让财产时须为善意；4.受让人须支付合理的价格；5.转让的动产或不动产已经交付或者登记。
法律如此规定的目的是保护交易公平，降低交易成本。
这一点很容易理解。
比如拿贪污的钱去饭店吃饭，买衣服，集资诈骗被告人拿了钱买车、买房，如果交易的价格是市场价格，商家也不知道钱的来源，就构成善意取得，公安机关追赃过程中，无权要求饭店退钱，无权要求服装店老板退货，也不会说把房子和车退给商家，如果不对善意取得进行合法保护，商家不但要保证自己提供合理的服务，还要承担去核实消费者的钱款来源是否合法，这就无限推高了整个社会的交易成本。
所以在司法实践中，如果遇到这种善意取得的情况，比较通行的做法就司法机关是把房子或者是车辆查封后进行变现，或者是拍卖，将所得的钱款退还给被害人。但是如果是钱被花了比如用来购买高档餐饮服务、旅游或者高价购买了其他合法服务，那就只能要求犯罪嫌疑人从自己的财产中退赔。
而对于该类案件，打赏女主播以及要女主播陪同一起奢侈消费的情况，要如何定性？
打赏和礼物如何处理？
这个问题其实是实践中的一个难点。
从性质上而言，众所周知，网络主播，通过网络的付费或者是免费表演，获得观众和网友比较随意的打赏，这种打赏的性质到底是购买服务还是普通的赠予？
笔者认为，从目前网络直播行业的现状来看，多数直播都是免费的，任何人只要有网络，有相关的硬件设备，就能够通过登录相关的网站观看该类直播，而相关女主播通过直播平台的才艺展示，也可以视作一种免费表演，但是网友和观众的打赏，笔者认为这是一种赠与，而非购买服务。
理由是：
首先，如果是购买，一般来说都有相对固定的价格，而这种网络打赏往往都具有很大的随意性，数额可多可少，少则几分几块，多则上万的情况都有，因此其价格不具有固定性；
其次，大多数的购买都是发生在服务和商品交付之前或之后，而此种网络打赏发生在表演过程中，甚至是表演之后，也具有很强的随意性，因此双方更像一种是一种民间的赠与关系，而非有市场对价的商品交易，不构成善意取得。
从这个角度来看，对于打赏的钱，作为赠与受益人的女主播和相关的平台应该退还给被害的公司。
购买明码标价的虚拟礼品是否善意取得？
当然，众所周知，在网络直播平台中，还有一种大额的打赏，并不是直接的送钱，而是网友通过购买直播平台提供的虚拟礼品（如价值上万元的游艇、火箭）等，然后在观看网络直播过程中送给女主播。
这种行为，包含两种关系，一种是购买礼品的关系，一种则是赠与关系。
对于购买虚拟礼品是否构成善意取得问题，有一个重要的核心点，就是虚拟礼品的市场价值是否公平合理？此问题目前还有待商榷。如果虚拟礼品的价格符合市场价值，就可以构成善意取得。而之后将虚拟礼品送给行为，等同于去奢侈品店买了个奢侈品，然后送给女主播，警方会对奢侈品进行追缴，但是无法去奢侈品店退货变现。但是，虚拟礼品不同于奢侈品的一个特性是，其不具有任何使用价值，很难追缴，因此在实践中如何处理，还需要根据具体的案情才能确定。
女主播提供的线下陪同游玩服务收取费用是否构成善意取得？
还有一种情况，即是由网友出资，邀请女主播陪同游玩、吃饭，女主播获得相关的费用和报酬，此种陪同服务的交易而获得的报酬是否构成善意取得？
笔者认为随着时代的发展，此种交易具有合法性。随着社会经济的多样化，陪同服务只要在合法范围内，都可以认定为一种合法服务（注意一定要在合法范围内的陪同，比如陪聊、陪吃和陪玩）。提供服务者，获得相应的报酬，理论上应该是合理的，我认为可以适用善意取得制度，比如某些女主播不仅仅在线上提供才艺表演，还接受有偿的线下见面服务，笔者认为此种交易也应该受到法律保护。
和女主播一起消费，女主播是否要承担赔偿责任？
另外，还有一种情况，就是犯罪嫌疑人在非法占有公私财物后，邀请网络女主播一同游玩和消费，共同挥霍。比如说前文所述的男会计伪装富二代私会女主播的案件中，嫌疑人王某请客，一起去吃饭，看电影，或是高档消费，女主播跟其一起参与消费，共同挥霍，这种消费的共同特点是不同于购买实物礼品，最后都化成了精神享受，即便是构成赠与也难以追缴。笔者认为，在这种情况中，钱款的实际支配人依然是犯罪嫌疑人本人，对于陪同消费的女主播，不应该追究任何责任，否则会造成追缴责任的任意化和扩大化。
不退钱是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？
另外，还有朋友提出疑惑，如果在司法实际执行中，认定打赏女主播的行为构成赠与，而受益的女主播又不愿意退还，女主播是否会构成犯罪？比如说本案中，王某被判职务侵占罪，在法院向女主播们追赃时，女主播们拒绝还款，那对于这些赃款，女主播们是否会构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？
笔者认为也很难。产生这种构罪担心的原因是，表面上，掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观上要求行为人明知，客观上采用了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，而女主播在被告人、犯罪嫌疑人被定罪后，依然拒绝归还财产，表面上和掩饰、隐瞒犯罪所得罪很像。但是，在该类案件中却有特殊之处。即打赏女主播的钱，是否应该纳入被追缴的范围？打赏行为到底是购买还是赠与？在目前这一点还没有完全查清的前提下，很难做出准确的判断，擅自以刑事手段追查并不妥当。即便打赏被纳入了被追缴的范围，由于掩饰、隐瞒罪的客体应当是司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动，如果女主播明确在案发后知道打赏的钱是犯罪所得，但是由于存在归属权、是否善意取得的争议，其明确表示拒绝归还，笔者认为这种“拒绝”行为也不能武断定义为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
作者
曾杰
广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。
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