建设工程合同纠纷解读
【摘要】委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。
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法条链接 回目录
《民法典》
第十八章 建设工程合同
第七百八十八条【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
【备注：《合同法》第２６９条】
第七百八十九条【建设工程合同的形式】建设工程合同应当采用书面形式。
【备注：《合同法》第２７０条】
第七百九十条【建设工程招投标活动的原则】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
【备注：《合同法》第２７１条】
第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
【备注：《合同法》第２７２条】
第七百九十二条【订立国家重大建设工程合同】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
【备注：《合同法》第２７３条】
第七百九十三条【建设工程合同无效、验收不合格的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
【备注：新增规定】（吸收《建设工程施工合同解释》第２条、第３条规定；《建设工程施工解释（二）》第３条规定）
第七百九十四条【勘察、设计合同的内容】勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
【备注：根据《合同法》第２７４条修改】【《合同法》第二百七十四条 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。】
第七百九十五条【施工合同的内容】施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
【备注：根据《合同法》第２７５条修改】【《合同法》第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方 相互协作等条款。】
第七百九十六条【建设工程监理】建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
【备注：《合同法》第２７６条】
第七百九十七条【发包人的检查权】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
【备注：《合同法》第２７７条】
第七百九十八条【隐蔽工程】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
【备注：《合同法》第２７８条】
第七百九十九条【建设工程的竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【备注：《合同法》第２７９条】
第八百条【勘察人、设计人对勘察、设计的责任】勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
【备注：《合同法》第２８０条】
第八百零一条【施工人对建设工程质量承担的民事责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
【备注：《合同法》第２８１条】
第八百零二条【合理使用期限内质量保证责任】因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
【备注：《合同法》第２８２条】
第八百零三条【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
【备注：《合同法》第２８３条】
第八百零四条【因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
【备注：《合同法》第２８４条】
第八百零五条【因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计所应承担责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
【备注：《合同法》第２８５条】
第八百零六条【合同解除及后果处理的规定】承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
【新增规定】
第八百零七条【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【备注：《合同法》第２８６条】
第八百零八条【适用承揽合同】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
【备注：《合同法》第２８７条】
《合同法》
第十六章 建设工程合同
第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
【备注：《民法典》第７８８条】
第二百七十条【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式。
【备注：《民法典》第７８９条】
第二百七十一条【招标投标】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
【备注：《民法典》第７９０条】
第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
【备注：《民法典》第７９１条】
第二百七十三条【重大建设工程合同的订立】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
【备注：《民法典》第７９２条】
【新增：《民法典》第２９３条】
第二百七十四条【勘察、设计合同主要内容】勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
【备注：《民法典》第７９４条】
第二百七十五条【施工合同主要条款】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
【备注：《民法典》第７９５条】
第二百七十六条【建设工程监理】建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
【备注：《民法典》第７９６条】
第二百七十七条【发包人检查权】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
【备注：《民法典》第７９７条】
第二百七十八条【隐蔽工程的验收】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
【备注：《民法典》第７９８条】
第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【备注：《民法典》第７９９条】
第二百八十条【勘察、设计人质量责任】勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
【备注：《民法典》第８００条】
第二百八十一条【施工人的质量责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
【备注：《民法典》第８０１条】
第二百八十二条【质量保证责任】因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
【备注：《民法典》第８０２条】
第二百八十三条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
【备注：《民法典》第８０３条】
第二百八十四条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
【备注：《民法典》第８０４条】
第二百八十五条【发包人原因致勘察、设计、返工、停工或修改设计的责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
【备注：《民法典》第８０５条】
【新增：《民法典》第８０６条】
第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【备注：《民法典》第８０７条】
第二百八十七条【适用承揽合同的规定】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
【备注：《民法典》第８０８条】
2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）
四、关于建设工程合同纠纷案件
23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。
对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。该约定被认定为无效后，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理。
25、当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。
26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。
28、人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
29、因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。
30、在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应当准许并鼓励合同当事人就与诉争焦点密切相关的工程管理、质量标准、工程技术、计价方法和计价标准等专业性问题，聘请专家证人参加庭审、邀请鉴定人出庭接受质询或者出具专业性书面意见。
第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要
七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理
经济新常态形势下，因建设方资金缺口增大，导致工程欠款、质量缺陷等纠纷案件数量持续上升。人民法院要准确把握法律、法规、司法解释规定，调整建筑活动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和建筑市场经济秩序。
（一）关于合同效力问题
30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。
（二）关于工程价款问题
31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
（三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题
32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。
（四）关于不履行协作义务的责任问题
33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。
34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。
国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告（国家税务总局公告2017年第11号）
二、建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
·最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
·福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
·最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见【非裁判依据】
·建设部关于印发《建设工程勘察设计合同管理办法》和《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》文本的通知
·最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见
·建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项项目使用带资承包方式进行建设的通知
·建设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知
·《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》试行规定
·江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》
·四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见
·安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见
·江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
·北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）
·杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答
·广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2006）
经典案例 回目录
·济南一建集团总公司与山东宏泰房地产发展有限公司建筑工程承包纠纷案
——建筑工程施工合同中约定的奖惩条件违反公平、有偿的基本原则，显失公平的，应予撤销
【提示1】当事人双方签订建筑工程承包合同，约定：“工期没迟延一天，按工程总价款的万分之十处罚，工期每提前一天，按工程总价款的万分之五奖励。”双方约定的提前奖与迟延工期罚的标准不一致，违反了公平原则，同时也与双方约定适用的地方规章相悖。本着奖罚一致的原则，应按万分之五的比例支付违约金。
【提示2】合同约定的奖惩条件违反民法关于公平、等价有偿基本原则，显失公平的，应予撤销。
·湖南省金帆经济发展公司与长沙市建筑安装工程公司等工程款纠纷案
——双方当事人在合同中约定的建筑工程造价条款，合法有效
【提示1】政府有关部门颁布的建筑工程造价取价标准，属于政策性调整文件，不排除当事人自行约定取价标准。建筑工程造价，应尊重合同当事人意思自治原则。当事人签订《建筑工程承包合同》约定：“工程造价按本合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的有关文件，实行预算包干”，即双方认可的“90定额”取价标准，该约定意思表示真实一致，不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，合法有效，应当根据合同约定的“90定额”取价标准计算工程造价。
【提示2】在当事人订立的合同内容不违反法律和行政法规强制性规定的情形下，充分尊重合同当事人意思自治原则，应当去人当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力。
·浙江省温州市水利电力工程处与山西省万家寨引黄工程管理局建设工程承包合同纠纷案
【提示1】发现承包人聘用的管理及施工人员达不到资质，发包人有权单方解除合同，但对承包人已完成的经验收合格的工程，应适当补偿提出终止合同的损失。
【裁判要旨】工程处聘用项目经理与工程局签订合同以后，在施工过程中，应对施工管理和施工技术尽到合同约定的义务。但是，其疏于管理，导致应具有水电施工二级资质的承包人在具体施工中达不到二级资质的事实发生，则工程局单方解除双方合同，终止案涉合同的履行不构成违约，不应按合同约定支付合同总标的5%的违约金。对于工程处所完成的工程，经验收各项质量都合格。工程局单方解除合同的情况下，其应根据工程处实际完成的工程量据实结算，并对工程处因提前终止合同而发生的损失给予适当补偿。
【提示2】对于以招标投标方式订立的工程承包合同，后发包人发现承包人聘用人员达不到相应资质，发包人有权单方解除合同，但对承包人已完成的工程经验收合格应补偿承包人因发包人提前终止合同而产生的损失。
·中国银行山东省分行与山东天马房地产开发总公司委托代建合同纠纷上诉案
——代建单位迟延交房时间已超出了设计变更可以适当延长的合理期限，构成违约，应承担违约责任
【提示1】受委托代建房屋单位迟延交房长达200余天，除台风影响延期3天属不可抗力免责外，应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任；一审法院认定因审计变更代建单位延期100余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，应不予认定，虽然设计变更也是造成延期交房的原因之一，但代建单位迟延交房时间超出了设计变更可以适当延期的合理期限，已构成违约，应承担违约责任。
【提示2】受托方要免除自己的迟延交房的违约责任必须证明迟延是由委托方设计变更造成的。
·甘肃省敦煌国际大酒店有限公司与中国建筑西北设计研究院、甘肃省第四建筑工程公司等拖欠工程款、工程质量纠纷上诉案
——发包人提前使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任
【提示】工程承包方将工程交付发包方后，发包方应依法履行其申请验收义务，但由于其不交纳相关费用，致使工程未能验收，对此发包方应负完全责任。发包方请求工程设计方、工程承包方等赔偿因严重工程质量造成的损失等，由于涉案工程未经验收即投入使用至今，其出现的质量问题应由发包方和使用方自行承担责任。
·北京华普国际大厦有限公司等诉北京住总集团有限责任公司追索工程款纠纷案
【提示1】在合同签订超过一年后，一方当事人无权请求法院以合同条款显失公平为由对合同变更或撤销。
【摘要1】当事人认为合同的约定显失公平，有关条款应予调整或撤销的请求是在二审期间提出的，即使认定其一审反诉已包含此意思表示，该请求也早已超出法律规定的期限；根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》第73条“可变更或者可撤销的民事行为，自行为超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护”的规定，对该请求不予支持。
【裁判意见1】撤销权是形成权，只存在除斥期间，没有诉讼时效问题。
【提示2】合作开发房地产合同的，发包人与第三人合资成立新公司，由新公司继受该项目的，承包人未获得工程款，无权请求原发包人、合资的第三人承担连带责任。
【裁判要旨】合作开发房地产合同虽然是原发包人与承包人签订的，但原发包人与第三人成立新公司后，项目转为新公司的开发项目，新公司作为项目所有人确认了合作合同中关于工程具体建设条款的效力，并承接了合作合同工程建设中的权利义务，新公司由此与承包人形成了建筑工程发承包关系。此后，结算协议是承包人与原发包人就涉案工程进行的结算，此时项目已改为新公司的项目，原发包人仍与承包人签订工程款结算协议，本应无效，但由于结算协议签订后，新公司明知而未提出任何异议，并多次向承包人实际付款，均事后经其确认。因此，作为合同约定权利义务的承接者及项目的所有人，新公司应是完全的付款义务人；一审判决以原发包人签署了与工程有关的合同及结算协议，是协议约定的付款人，且是新公司的控股股东为由，判决其对新公司支付工程款的义务承担连带责任，没有事实和法律依据，应予改正。
·海宁龙祥大酒店有限公司与萧山市第二建筑工程有限公司建筑安装工程承包合同纠纷案
——建筑按住工程承包合同中约定顺延工期的条件不明确时，法院可根据一方当事人的申请，折算相应工程的工期
【提示】建筑安装工程承包合同中，发包人与承包人双方在合同中约定的顺延工期的条件出现时，顺延工期的理由成立；当约定顺延工期的条件不明确时，法院根据一方当事人的申请，参照当事人约定的相关合同约定的条件，折算相应工程的工期，符合工程的实际状况，也不违反《民法通则》规定的公平原则。
·长春北希发展有限公司与吉林省第一建筑公司建筑工程承包合同纠纷案
——工程结算鉴定机构已认可了增加施工部分的工程造假的，法院不宜在此基础之上，于鉴定结论外增加工程造价款
【提示】双方当事人在履行《建设工程施工合同协议条款》中，未就工程结算问题达成一致，没有进行工程的正式结算并形成结算报告。发生纠纷后，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，双方当事人对鉴定程序及结论的合法性均无异议。鉴定结论中已考虑了案件的实际情况，认定了增加施工部分的工程造价，经审理认为，鉴定机构根据本案的实际情况提出的增加施工部分的工程造价是适当的，予以确认，本案不宜于在鉴定结论外，再增加工程造价款。一审法院将土方量差价及预算项目款计入工程造价不当，依法予以纠正。
·烟台房地产集团华宇置业有限公司与烟台市黄金工业总公司房屋预售合同纠纷案
——名为名为购房合同实为建设工程承包合同
【提示】购房合同实为建设工程承包合同的认定：
①建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。主要特点为：
A.发包人是建设项目的所有者；
B.承包人以其提供的劳务、管理、技术、设备等完成建设项目的施工任务来获得相应的价款；
C.建设工程项目的所有权不发生转移。
②购房合同是买卖合同的一种。基本特点为：
A.出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款；
B.作为房屋所有者的出卖方将房屋的所有权转到买方名下，买方向出卖人支付价款。
·乌鲁木齐新扶桑投资开发总公司与新疆维吾尔自治区第四建筑工程公司建设施工合同纠纷案
——《遗留问题处理通知书》不能否定主管部门核发的工程合格证书的法律效力，工程合格证书应作为法院认定该工程质量是否合格的依据
【提示】建设工程质量监督部门在作出建设工程质量合格或者优良等级认定的同时，出具的《遗留问题处理通知书》中开列的质量瑕疵，属于合格工程中存在的需要整改的质量保修范围。当事人提出的工程使用过程中发现的质量问题，不能推翻建设工程质检部门对工程质量等级的认定，不能否定建设工程质检部门核发的建设工程合格证书的效力。建设工程质检部门核发建设工程合格证书，是法律和行政法规规定的房地产作为商品进入市场的一道必经程序，属于一种确认性质的具体行政行为，不是人民法院委托中介机构对建筑工程造价进行鉴定或者评估，当事人认为该工程合格证书核发行为不符合法定要求和程序，应通过行政诉讼途径解决。上述建设工程合格证书具有法律效力，在审理民事案件时应作为认定工程质量是否合格的依据。
【陈其象律师提示】
①当事人提出的工程使用过程中发现的质量问题，不能推翻建设工程质检部门对工程质量等级的认定及否定建设工程质检部门核发的建设工程合格证书的效力；
②建设工程质检部门核发建设工程合格证书的行为属于一种确认性质的具体行者行为，具有可诉性；
③建设工程合格证书具有在民事诉讼中作为认定工程质量是否合格的依据的法律效力。
·乌鲁木齐高新技术开发区三盛房地产开发有限公司与新疆维吾尔自治区机械设备成套局房产续建合同纠纷上诉案
——名为房地产续建合同实为在建工程转让合同
【裁判要旨】本案转让的在建工程属于当事人执行法院生效法律文书取得的财产，不是当事人自己开发建设形成的房产，也不是通过正常的转让方式受让取得的财产，因此，当事人基于人民法院强制执行取得的未完工的房地产项目，在不能自行续建的情况下，将上述执行取得的在建工程再行转让，虽然没有取得土地使用权证书，只要原建设项目的用地手续合法，就不属于违背法律的强制性规定的情形，应当确认合同的效力属于合法有效。
【提示】作为在建工程的受让方，在签订转让合同时不需要必须具备房地产开发资格，受让人继续进行房地产开发建设的，则应具备房地产开发资格。
——从事简单的劳务性工作不需要特殊的施工资质，签订的施工合同系有效合同
【提示】《中华人民共和国建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，本案中的工程是当事人承揽的广场市政基础工程，主要是土方的爆破、挖运和场地平整工作，并不需要特殊的市政工程的施工资质。因此，当事人所签订的施工合同，双方意思表示一致，不违反法律强制性规定，系有效合同。
【陈其象律师提示】 市政工程有建筑问题[适用建筑法]，也有不属于建筑的问题[如挖运土方、平整场地等，不宜生搬硬套建筑法的规定]。
·兰州二建集团有限公司与兰州民族经济开发公司建筑工程施工合同纠纷案
——双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但未约定计费的，依照原合同约定的结算标准计算
【提示】双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但双方未另行约定上述增加工程量价款及其计算标准。一审判决以双方在施工合同中约定的包干价以及变更签证确定工程总造价，没有违反双方当事人在合同中约定的工程款决算为合同包干加签证的原则，义务不妥，应予维持。
·四川省成都市聚源房屋综合开发公司与四川省眉山宾馆破产清算组欠款纠纷再审案
——装饰工程施工合同纠纷中认定工程造价不应仅以鉴定结果确定
【提示】装饰工程施工合同应以合同双方签订的合法有效的合同及预算、决算和还款协议为确定双方权利义务的基础，而不应抛开合同，仅以鉴定结果确定工程造价。
·中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷上诉案
【提示1】建设工程施工合同中约定审核结算书的条件未成就时，法院委托中介机构对工程量和工程价款进行鉴定，当事人在法院组织下就鉴定结论质证后，未提出足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力
【裁判要旨】本案中，当事人没有认可结算书，双方在合同中约定的认可结算书的条件尚未成就，不能以结算书作为工程款结算的依据。故一审法院依职权委托鉴定机构对有关工程造价进行鉴定。一审期间，该院已组织双方当事人多次质证，由鉴定机构就有关情况作了说明，并根据质证情况对鉴定结论作乐相应调整；二审中，当事人对该鉴定结论中的部分内容提出异议并提交了相关证据。经二审合议庭组织双方当事人对有关证据进行质证，对相关事实进行核对，在对有关证据证明的属于计算方法涉及的相关内容进行相应调整后，有关鉴定结论可以作为认定本案讼争工程造价的基本依据。
【提示2】建设工程施工合同中发包方对承包方处以罚款，不受法律保护。
【裁判要旨】在建设工程施工合同中，发包方不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签订合同中对此又没有专门约定，故承包方提出罚款属于发包方滥用业主优势进行的非法罚款，不应从工程款中扣除的理由成立，应予支持。
·上海太平洋俱乐部有限公司诉江苏南通市第七建筑安装工程有限公司建筑施工承包合同纠纷案
【提示】建设工程施工合同的履行中，承建方在对方拖欠支付工程款情况下，对延期竣工享有后履行抗辩权，不承担工程延期的违约责任
【裁判要旨】当事人双方签订建设工程施工合同后，承建方一直在催促发包方工程款到位，而发包方在承认工作量和应付工程款的情况下，拖延工程款的支付。对此，承建方对延期竣工有后履行抗辩权，可以依法不承担工程延期的违约责任。一审法院认为承建方对延期竣工有后履行抗辩权，可以依法不承担延期的违约责任，予以维持。
【裁判规则】该裁判明确在认定建设工程施工合同效力时，以实际履行的合同为准，不以政府部门备案为合同成立、生效的要件。
·永跃恒房地产开发（深圳）有限公司与中国华西企业有限公司建筑工程施工合同纠纷案
【提示1】双方当事人约定了不按时支付工程进度款的违约责任和竣工结算后不支付工程结算款两种情况下的违约责任，所涉工程没有竣工的，应按拖欠工程进度款的违约条款承担责任
【裁判要旨】建筑工程施工合同双方当事人约定了两种情况下的违约责任，即不按时支付工程进度款的违约责任和竣工结算后不支付工程结算款的违约责任。对于当事人拖欠对方工程款的利息、罚息计算问题，因双方合同约定的“按施工企业向银行计划外贷款利率向乙方支付拖欠款额的利息，并承担每日按拖欠总额的万分之三的罚金”是在竣工结算以后，而事实上工程尚未完工，故当事人应按拖欠工程进度款的违约条款承担责任，而不能按工程竣工结算情况下的违约条款来承担责任，即不适用利息加罚息的违约条款，故应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并从施工方主张之日开始起算。
【提示2】双方对工程造价有异议，经过鉴定确定了工程款数额，利息的起算时间：
①当事人有约定的，按照约定处理；
②没有约定的，利息应当从当事人主张之日起算[非鉴定结论作出之日起算]。
·山西安业建设发展有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
——受托人以自己的名义作为发包方与承包方签订建设工程施工合同，承包方不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人是支付工程款的义务主体
【提示】受托人不是以委托人名义而是以自己名义与承包方签订《建设工程施工合同》，不符合代理的法律特征。根据《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和受托人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人没有举出证据表明，受托人受委托人委托，受托人与承包方签订合同时，承包方知道受托人是受委托人委托。受他人和承包人订立合同直接约束的主体不应是委托人和承包方。因此，受托人主张其不是付款义务主体，应由委托人支付工程款的请求缺乏法律依据和事实依据，不予支持。
·太原三晋国际饭店等与山西省第六建筑工程有限责任公司建筑工程欠款纠纷上诉案
——由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力
【提示1】
①由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力：由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人已约定由各分包商自行承担有关施工管理配合费，建设单位没有承担施工配合费的合同义务。此约定不违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人应具有约束力。一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论中提及按照地方性部门规章规定，总承包商可向建设单位计取分包工程造价2%-5%的现场配合、交叉影响费，但未计算在工程造价中。一审法院参照上述幅度，判令建设单位向总承包商支付该项费用，没有合同依据和法律依据，该判项应予撤销。
②建设单位未经竣工验收就开始使用工程，应当自其开始使用工程之日起计算利息：建设单位未经竣工验收就开始使用工程，既表明对工程质量责任的自行承担，同时也是对自开始使用工程时支付尚欠工程款本金和利息的事实认可。造成未付工程款的原因在建设单位自身，其主张未付工程款的利息应随付工程款本金确定之日起支付，而不应判决从工程使用之日开始计息，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。一审判决确定自建设单位开始使用工程之日起计算利息，并无不妥。
【提示2】当事人约定的有关收费的条款，不违反法律和行政法规的强制性规定，则效力高于有关规章的收费标准的效力。
·金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案
【载《最高人民法院公报》2007年第7期（总第129期）】
【裁判摘要】在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。
【裁判规则】
①建设工程合同中一方当事人主张返还名为保证金，实为无还款期限的借款的请求，应予支持：双方当事人虽然约定一方垫付的款项为工程保证金，但书面证据所载内容显示此款项实为无还款期限的借款，当事人主张返还的，法院应予支持。
②鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出得工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容，当事人主张增加的，不予支持：鉴定机构出具的鉴定结论中虽未专项列出劳动保险基金和税金的具体数额，但该两项费用是施工单位就其经营所得按规定比例应予上缴的，鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出的工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容，如果当事人仍主张增加此款项的，依法不予支持。
③建设工程施工合同纠纷案件的当事人双方对材料价格有争议时，如有明确约定且已经价格鉴定机构鉴定的，该鉴定结论即有证明力：在审理建设工程合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审法院补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定鉴定结论的证明力。
【提示】建设单位为督促施工方尽快施工而向其发函推测工程的形象进度完成状态，不构成诉讼中的自认。
【裁判要旨】本案中，建设单位虽曾发函向施工单位表示，工程的形象进度至多完成85.7%，但是，其目的是督促施工单位尽快进行施工建设，只是对工程形象进度的一种推测，并不构成诉讼中的自认行为，也不应该作为法院审理中确定工程施工进度的依据。
·包头国泰置业有限公司与中国第二冶金建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
——利息是付款责任的附随义务，属于法定孳息，与当事人应有的付款责任同时产生
【提示】当事人双方签订建设工程施工合同，约定的剩余工程款支付起始时间为中介机构出具鉴定结论得出工程造价总金额之日。一审法院确定付款时间以及计算利息应从当事人向对方实际交付楼房时起所采用的原则，适用于当事人对付款时间没有明确约定或约定不明确的情形，与本案约定了付款时间的情况不符。本案一方当事人主张应自判决生效之日开始计算利息的请求，没有合同依据和法律依据，不予支持，但其主张应自双方约定的付款期限日开始计算利息的理由成立，予以支持（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定已经将利息作为一种法定孳息对待，而非损失）。
·新安县人民政府与中国水利水电第十一工程局建设工程施工合同纠纷上诉案
——没有证据和事实推翻合同约定时，应当依照合同约定的方式结算工程款
【提示】当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果合同中约定按照固定价结算工程款，在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的包干总价结算工程款。因为当事人之间约定以固定价方式结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方当事人都应具有法律约束力。在没有证据和事实推翻合同约定时，应当尊重当事人的意思自治。一方当事人抛开合同约定的包干总价，提出对工程造价进行鉴定的申请，法院不应予以支持。
·新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【提示】承包人未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，应当按照实际施工人资质据实结算工程款；发包人非转包合同签订人，不能请求该转包合同无效。
【裁判规则】
①承包人与发包人签订合同后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，并未进行工程施工，其提出依照合同约定按承包人一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。
A.承包人与发包人签订合同后，没有进行任何施工，其提出按合同约定一级资质结算工程款无任何事实依据，请请求无法支持；
B.工程建设是第三人施工建设的，承包人与第三人合同约定按集体三级资质结算，按实际施工人资质结算工程款合乎情理；
C.按三级资质结算也是承包人违反合同约定及违反法律规定所应承担的民事责任。
②承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程完工承包方向发包方交付建设工程要求计结算工程款时，发包方向法院起诉，提出建设工程是由第三人完成的，应与第三人结算工程款，并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。该发包人未参与第三人与承包人的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人，在本案的诉讼中无权主张建设工程施工合同无效。
A.非合同签订人不能请求他人签订的合同无效；
B.法院对合同效力虽有主动审查义务，但是其审查范围应是当事人诉至法院的合同，而本案承包人与第三人均没有对其签订的合同提起诉讼；
C.第三人应是有独立请求权的第三人，在本案中其没有提出任何主张，仅提出与本案无关，不应参与诉讼。
·江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【载《最高人民法院公报》2007年第6期（总第128期）】
【提示】不能以当事人选择适用的建设工程施工合同格式合同文本中的通用条款为据，推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。
【裁判规则】适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。当事人只是选择了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没用对是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款的结算依据一事作出特别约定。因此，不能以格式合同文本中的通用条款之规定为据，简单地推出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。
·陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【载《最高人民法院公报》2007年第12期（总第134期）】
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
【提示1】受害方违约在先，不能主张逾期营业损失。
【裁判规则】由于预期可得利益损失是由受害方违约在先造成的，故其应承担相应的违约责任，其主张的逾期营业损失不能得到支持。
【提示2】建设施工合同中形成的债权可以转让，且受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权。
【裁判规则】建设工程施工合同履行中可以转让合同权利而不得转让合同义务：根据《中华人民共和国合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。债权受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权。
·西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【载《最高人民法院公报》2008年第8期】
【裁判摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
·上海太平洋俱乐部有限公司诉江苏南通市第七建筑安装工程有限公司建筑施工承包合同纠纷案
【提示】建设工程施工合同的履行中，承建方在对方拖欠支付工程款情况下，对延期竣工享有后履行抗辩权，不承担工程延期的违约责任
【裁判要旨】当事人双方签订建设工程施工合同后，承建方一直在催促发包方工程款到位，而发包方在承认工作量和应付工程款的情况下，拖延工程款的支付。对此，承建方对延期竣工有后履行抗辩权，可以依法不承担工程延期的违约责任。一审法院认为承建方对延期竣工有后履行抗辩权，可以依法不承担延期的违约责任，予以维持。
【裁判规则】该裁判明确在认定建设工程施工合同效力时，以实际履行的合同为准，不以政府部门备案为合同成立、生效的要件。
·呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷上诉案
【裁判意见】委托代建合同中，对于当事人之间以及当事人一方与第三人之间的来往款项，应当根据款项的实际用途来确定是否为代建款；委托人没有按照合同约定交付代建款的，构成违约；代建的法律后果应由委托人承担，受托人因不可归责于自己的事由受到的损失亦由委托人承担。
【提示】委托代建合同关系中，受托人承担的是过错责任而非严格责任。
【裁判规则】当事人双方签订合同，约定房地产公司向批发公司按约定交付建设工程。合同履行中，批发公司主张房地产公司所承建的建设工程没有正式验收，而且主要工程没有交付，因此房地产公司交付工程违约。房地产公司主张，合同的性质是委托代建关系，房地产公司只收取管理费，所以后果应由委托人自己承担，不存在违约的问题。本案的性质为委托代建关系。根据《合同法》第406条的规定，受托人的违约责任以其存在过错为前提。据此，从批发公司提供的证据来看，由于其不能证明房地产公司在交付建设工程方面存在过错，对其主张不予支持。
·新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力
【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定，讼争工程项目不属于必须招标的情形，故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同，该中标合同未成立，故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。
·宁德市海军第六工程建筑处与福州怡和房地产公司建设工程施工合同纠纷上诉案
——建筑工程施工合同未约定工程竣工日期，优先受偿权的行使期限应适用《合同法》第286条的规定，不应将合同解除日类推为工程竣工日
【提示】
①当事人双方在《建筑工程施工协议》中对竣工时间未约定，当事人双方也未就合同的竣工时间举证。一审判决将合同解除日认定为工程竣工日缺乏法律依据。依据《合同法》第286条之规定，当事人有权请求从拍卖涉案房产所得的价款中优先受偿工程款。
②除非合同明确约定了竣工日期才适用《批复》，否则应适用《合同法》第286条的规定，而《合同法》第286条并未规定优先受偿权行使的期限，所以当事人可以优先受偿工程款。
·新疆宏运房地产开发有限公司与新疆建工集团第一建筑工程有限责任公司建筑工程合同纠纷再审案
——施工单位依照合同约定承担违约金后不再承担赔偿责任
【提示】施工单位按照合同约定承担延期交工的违约金，其违约金的性质属于赔偿性违约金。因此，建设单位在依照合同约定取得违约金赔偿后，即可认定为已获得赔偿。在此情况下，建设单位再以当地租金标准主张赔偿金，不予支持[除非施工方提供证据证明，其违约金不足以弥补其实际损失，其尚可再主张损失赔偿，如建设方已经与他人签订房屋租赁合同，因房屋延期交房造成了实际损失等]。
·青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
——当事人签订的建设工程施工合同以建设工程涉及企业商业秘密为由规避招标，违反法律有关必须招标的强制性规定，应为无效
【提示】当事人以建设工程涉及其“高度商业机密”为由对案涉工程未采取公开招标的方式，而采取议标的方式进行施工招标。但根据《招标投标法》第3条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第7条规定，本案建设工程属于必须招标的范围，当事人主张的“高度商业机密”亦并不符合《招标投标法》第66条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。据此，案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第1条规定，应认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。
【备注】《保密法》实施后，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。
·沈阳三色空调净化工程有限公司与沈阳五爱天地实业有限公司建设工程施工合同纠纷案
——建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款
【提示】当事人双方签订的《建设工程施工合同》中，约定按照“最后双方认可的工程总价”2%由施工方予以让利。该约定表明：双方让利2%的意思表示是一致而明确的，关于该条款生效，双方为附加任何条件。“双方认可的工程总价”是确定具体让利数额的计算基数，不能以双方对计算基数存在争议为由就否定让利关系的存在。
【载《最高人民法院公报》2010年第11期（总第169期）】
【提示】行政主管部门的审批文件和质量合格文件等仅属诉讼证据，对法院认定事实不具有当然拘束力。
【裁判摘要】
一、人民法院依法独立行使审判权，在审理案件中以事实为根据，以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据，是指经依法审理查明的客观事实。建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。
二、除有特别约定外，房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的，人民法院应当予以支持。
——河南天方建设工程有限公司诉三门峡市湖滨区环境卫生管理处拖欠工程款纠纷案
【要点提示】被告拖欠原告工程款未支付，原告要求被告支付工程款及利息，该利息的计算是从双方约定的工程竣工后一年内付款而被告没有付款时往后计算利息？还是按双方签订的还款协议不支付利息？
·中国华西企业有限公司与深圳市基础工程公司拖欠工程款纠纷申请再审案
【提示】当事人对同一工程质量在不同诉讼中提出相反主张，违反了诉讼诚信原则，对其主张不予支持。
【裁判摘要】总承包人在其与建设方的总包合同纠纷案中，一直未主张工程质量存在问题，且其已依据生效的总包纠纷案判决向发包人主张工程款，表明总承包人对工程质量是认可的；而总承包人在其分包合同纠纷案中，却以工程质量存在问题为由不支付拖欠的工程款，就同一工程质量总承包人在分包合同纠纷案中提出了与总包合同纠纷案截然相反的主张，显系不诚信的诉讼行为，其诉讼主张不予支持。
【裁判意见】禁止反言原则适用于一方当事人将一事实为虚假意见表示于相对人，该相对人信其意思表示为真实而为一定作为或不作为致其受损害，法院援用此原则，禁止虚伪表示之当事人再为任何与其先前虚伪表示向相左之陈述或主张。
·徐州压力机械有限公司与十一冶建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】因施工人原因导致施工合同无法继续履行，发包人起诉要求解除施工合同，并要求施工人退出施工现场，而施工人通常以发包人支付已完工工程款为退场条件。人民法院经审查，因施工人的原因导致施工合同确实存在无法继续履行的可能的，应判决发包人法定合同解除权成立，而解除合同的法律后果就是已经履行的合同终止履行，故发包人为避免损失扩大要求施工人退场符合法律规定，人民法院应同时判决施工人撤出施工现场。施工人以发包人未支付已完工工程款为由而拒绝退场的，因为承包人违约在先，不构成先履行抗辩权。
·徐州市鼓楼区九里街道办事处孤山村村民委员会等与郭连合建设工程施工合同纠纷上诉案
【裁判要旨】委托开发方应对委托他人开发过程中形成的债务承担连带责任——委托开发协议中约定委托方对第三人不承担民事责任的，协议对第三人无约束力，委托开发方对于委托开发过程中产生的债务仍应与受托开发人一起对第三人承担连带责任。
·江西南昌中院判决邓某诉洪恒公司建设工程施工合同纠纷案——工程进度单施工面积与约定不符的司法认定
【裁判要旨】在建设工程施工合同履行中，工程进度单记载的施工面积与合同约定不相吻合的，应以合同约定为准，不能视为对合同约定进行了变更。
·大庆建筑安装集团有限责任公司与朱炫態等建设工程合同纠纷上诉案
——建设工程合同转让之关系厘定
【裁判要旨】因法律无禁止性规定，备案后的建设工程合同仍然可以转让；根据当事人意思自治原则，在合同转让后，新的合同当事人可以对权利义务重新进行约定，但是需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面的内容仍要以备案合同为准；合同转让后的责任承担，应当根据合同转让时的工程进度确定。内容相似的一系列证据，其中部分证据造假，其余证据不宜根据证据规则，以没有证据推翻为由直接采信，而应当审查其是否属实。
·新疆温商房地产开发有限公司诉中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【提示】合同约定欠付工程款违约金标准为日千分之一，最高院支持认可。