不胜任？！你想的太简单，听听劳达律师怎么说
说到不胜任，大多数人都会有个约定俗成的概念。但在法律专业人士眼中，这些概念都太模糊，来听听劳达律师对于“不胜任”的解读吧。
绩效考核指的是企业建立在劳动合同关系基础上的，雇主对雇员的工作过程和业务实施结果的全程考量。企业的绩效考核往往都需要经历目标设定、协商一致、过程以及结果考核、结果认定、改善建议等闭环，其中最为重要的也是最容易产生争议的就是结果认定，亦即“不胜任“的认定。
《劳动部关于（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明》第26条给出了“不胜任工作”的解释：是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
顾名思义，法律上的不胜任对雇主或者企业方的举证责任更多的是从数量上加以限制，但是对一些依赖定性指标来衡量工作的岗位，如何判断和说明“不胜任”，仍然是一个实操中的难点。
对“不胜任”的认定仍然停留在简单粗暴阶段。也就是“我认为你行，你就行；我认为你不行，就是不胜任”的阶段。因此在法律咨询中，我们经常听到的雇主方意见往往就是“他的工作绩效不行，去年的考核结果是倒数”这样的反馈。与此相对应的就是企业往往依据过往的考核结果，实施“末位淘汰”。
简单来说，不胜任的认定是需要做一些前置流程的设置的。一般来说，下面这几步是跳脱不开的环节：
1） 对某个考核期间内达成目标的认定。也就是人力资源管理者常用的“目标管理”或者“objective setting”。从管理痕迹和文档的可追溯性上面来说，还需要该目标具备合理性、关联性和可衡量性。因此，定量的指标往往比定性的指标更加具备可比较性和参照性。举例来说，对一个人力资源招募专员的工作业绩衡量指标可以是指定时间内的招募完成率达到80%，如果达不到该目标，双方可以界定该状态为“不胜任”。
2） 对考核目标的协商轨迹。也就是雇主和雇员就该管理目标或者业绩指标的达成经过协商一致并且确认后留下了书面轨迹。也就是雇主与雇员就业绩目标达成了书面的协议，且该协议具备真实性、合理性、关联性等要素。这种内容，往往体现在通过内部OA系统的确认，或者目前任务书的签订等过程中。但是从过往的案例来看，企业方较多的缺失点是缺乏和员工确认的有效记录，也就是考核目标双方书面确认的文档，而这些过程的记录和举证责任无疑又是企业方即雇主方。
3） 依据考核目标进行的有针对性的公允的考核过程。所谓公允的考核过程，一般来说，还需要制度保障、过程实施的合理性以及从第三方的视角来看，不存在较大的偏颇。从实施角度来看，经过民主流程的政策和内部流程会是该步骤的较为有利的保障。同时，该考核的过程具备一定的合理性。例如仅靠上级领导的单方面考核分数或者单方面考核结果就认定为员工“不胜任”往往缺乏客观事实依据，尤其对部分需要定性考核的职位来说，仅靠主管的主观判断来证明不胜任，往往在司法和裁判程序中难以得到支持。
4） 在绩效考核制度中对“不胜任”的预定义。“不胜任”是一个法律概念，在实操中，企业往往用绩效考核的最后一档或者按照排名来认定不胜任，但是在司法裁判的过程中，这一结论并不被认可。近期的案例大家可以参照：
A． 苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初6484号案例
B． 上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终4649号案例
销售或者其他适用定量考核的职位可以任意适用“不胜任”解除劳动合同。
相较其他岗位而言，销售、客服或者其他运营类的职位，因为有业绩指标作为衡量的杠杆，相较其他岗位比较容易定性“不胜任”是事实，但是在管理过程中，仍然有几点需要特别注意：
1） 销售指标的制定是否具备合理性。之前接触的一个客户公司，给销售人员设定的试用期六个月内的销售指标相当于其他同类岗位的全年销售指标，后在该销售人员试用期结束时，仍只完成预定指标的70%。企业方拟用“不胜任”解除，在举证时就被司法机构质疑该目标的合理性。同类型的案例，可以参照：
A． 北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第07523号
B． 句容市人民法院（2018）苏1183民初6490号
2） 未完成指标的原因中，是否销售人员自身原因导致。如果存在多种其他原因例如市场状况变化或者其他不可抗力等因素导致的销售指标完成不达标，可能在裁判中不能被认定为“不胜任”而使企业获得单方面解除的权利。
连续两年考核不达标，可以认定为“不胜任”。“不胜任”状态的认定需要经过一个逐次确认并且确认后提供培训或者调岗的证据，一般来说，第一次“不胜任”后，需要企业提供相应的培训和调岗，如在之后的绩效考核中再次被确认为“不胜任”，企业才能获得单方面解除权。劳动合同或者规章制度中常见的约定如“”连续一定年限或者次数被认定为不胜任，企业可以单方面解除劳动合同”等，在司法实践中也较难获得支持。破解思路：逐步分解。即把多次的“不胜任”严格按照法定步骤进行拆分。
企业只需要提供该员工”不胜任”后提供培训或者提供调岗的证据，就可以获得单方面解除权。法律上对“不胜任”后的培训或者调岗的证据举证责任要求是相对较高的，一般来说，需要具备如下的条件或者过程。
1） 调岗的原因是因为员工“不胜任”导致。如果企业无法举证是因为员工“不胜任”的原因导致的调岗或者被培训，在实操中较难获得司法支持。即便是因为“不胜任”原因导致的调岗，如果企业在相应的书面文档中并未清晰明确该目标，在裁判的过程中也不容易被认定为企业因为符合“不胜任”的条件实施的调岗。参考文件：广东省高级人民法院（2017）粤民申8369号。
2） 调岗需要证明其合理性。一般来说，合理性的认定主要从岗位的关联性和薪酬调整的合理性两方面来认定。也就是说，企业需要证明提供的岗位和原来的岗位具有一定的关联性，从事的主要工作内容是该员工完全能够胜任的。如果调整的岗位和原来的员工的工作并无交叉，例如从管理岗位调换到基础岗位等，容易被认定为企业调岗行为具有主观故意而无法获得支持。另外，较为常见的例如企业方单方面更换工作地点而导致员工方履行不能，也不易获得司法实践的支持。
3） 企业调岗时或者调岗后，需要明确新岗位的胜任标准。也就是确认下一步工作考核的目标，以便于双方明确对在一定的期间内是否仍旧属于“不胜任”做出书面约定。
4） “不胜任”后的再次培训需要具备一定的程序性要求。简单来说：培训需要具备一定的程序轨迹。亦即：培训形式、培训内容和培训对象需要具备一定的专项性和目标性。也就是说，培训需要具备一定的形式。如果只是面谈、大集体培训或者较为随意的在岗培训等，容易在形式上因为不符合法定的要求而被认定为企业并未提供过再培训。同时，有针对性的培训时间也不宜过短。例如很多企业让主管单独沟通一个小时或者给予半天或者一天的培训，就认为企业已经充分履行了再培训的义务，在实践中也较难获得司法或者仲裁支持。参考案例：
A 上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初8855号
B 厦门市中级人民法院（2017）闽02民终2723号
不胜任解除适用所有人员与岗位。依据《劳动合同法》42条的相应规定和要求，至少有如下几类人员不能适用“不胜任”单方解除劳动合同。
1） 在本单位连续工作满15年，且距离法定退休年龄不足5年的。在该情形下，企业不具有单方面解除权，但是仍然可以适用严重违纪来解除。如果工作确实存在不胜任的状况，企业可以进行调岗，只是不能因为该原因获得单方面解除权。
2） 在职业病保护期内或者离岗前未进行职业健康检查的劳动者。该情形的破解方法是该情形解除后或者排除职业病情形后，企业可以获得单方面解除权。
3） 在医疗期内或者女职工三期。企业方需要等医疗期或者三期到期后才能获得单方面解除权。
4） 工伤。
如上所述，在绩效考核以及“不胜任”的认定过程中，一般来说，完善和补充企业管理漏洞，需要从以下几个方面入手:
1) 完善企业内部管理流程。也就是保障制度的有效性和合理性。通过民主程序确认相应的员工手册以及绩效管理制度的合理性。
2) 明确胜任标准。也就是在目标管理的模式下，和员工充分协商确认合理的胜任标准。
3) 保留绩效考核过程的全程轨迹。考核过程中的工作改进建议、表现记录以及面谈记录、员工确认等所有的书面材料的完整清晰以及如实记录，能够确保企业采取后续“不胜任”行为的有效性。
4) 调岗和培训需要具备一定的合理性和程序性。从时间、培训内容、培训形式以及培训对象的专属性方面，企业需要为“不胜任”做好相应的程序铺垫。
5) 慎用“不胜任”。从司法实践的角度来看，不胜任情形下的解除需要具备较多的流程以及程序的合理性，因此从证据材料的准备上来看，企业方需要充分证明其相应行为的合理性需要承担较多的举证责任。另外，因为不胜任的举证过程对时间的要求比较高，因此对企业来说，很多已经产生双方摩擦的情形下，适用不胜任来单方面解除，需要有一定的时间成本和等待期，而这个等待过程中，由于双方的信任感的缺失，可能产生更多的问题，所以在很多情形下，不会被企业考虑优先适用该情形来解除劳动合同。
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