“郭明瑞老师聊民法”第六十四期：医疗损害责任（第一篇）
医疗损害责任
今天我们聊的是医疗损害责任。医疗损害责任在《侵权责任法》里有专章规定，这也是为了正确地处理现实生活当中的医患纠纷所规定的法律措施。
第 一 篇
-THE FIRST-
01
医疗损害责任构成和责任主体
医疗损害是指患者在医疗活动当中受到的损害，它不同于医疗事故损害。现实生活当中我们经常会讲到医疗事故损害，医疗事故不是民事问题，那会发生刑事责任，不论是否构成医疗事故，只要是治疗活动当中造成的损害，它就属于医疗损害。
关于医疗损害责任的归责原则，在立法过程当中曾经是有不同的观点：
一种观点主张医疗损害责任应当采用无过错责任，这种观点的理由主要有两个，一是医疗机构和患者之间相比较，患者属于弱者，医疗机构属于强者，从保护患者利益上、保护弱者利益上考虑，应当采用无过错责任，强化医疗机构的责任；二是医疗机构有分担风险的能力，让医疗机构承担无过错责任，医疗机构可以通过保险的方式将医疗风险转嫁给整个社会来分担。从立法上来讲，在世界各个国家的法律当中，有的国家是采用无过错责任，当然是很少数。
另外一种观点主张医疗损害责任应当适用过错责任，这种观点的主要理由是医疗损害风险是不可避免的，而这种活动又是必须要实行的，任何人都有需求，所以这种责任不应当加重医疗机构的责任。如果采用无过错责任，在一个事件上，可能有利于患者，因为不管有没有过错，造成损害就要承担责任，对患者是有利的，但对整个社会来讲是不利的，对患者的将来也是不利的。就一般人来讲，大部分人都会生病，都要进医院，而医务人员对病人又不能不救济，不能说有风险就不管，这肯定是不行的，医务人员有救死扶伤的责任。如果对医疗损害责任采取无过错责任就会使医务人员不愿意当医生，一个制度的设计对这个行业来说，应该吸引更多的优秀人才来从事这项事业，而不应当让优秀人才不敢来从事这项事业，医护人员都不愿意从事医务工作，这有利于患者吗？有利于整个社会吗？这是不利的。
因此我们的立法最终采取的是过错责任原则，医务人员、医疗机构在诊疗活动当中只要没有过错，造成损害也不用承担责任，这就可以大胆地去从事医疗活动，这对整个社会、对患者都是有利的。
按照这个归责原则医疗损害责任的构成就要具备以下几个要件：
一是损害。损害是指患者在医疗过程当中受到的损害，在把握医疗损害当中要注意这两个要素是很重要的，一个是患者的损害，如果不是患者，是患者的陪护人员受到损害，那当然不属于医疗损害；另一个是在诊疗活动中受到的损害，如果不是诊疗活动中受到的损害，这个损害也不是医疗损害。而且这个损害是指患者的合法权利、人身权利受到损害，一般来说，损害往往也包括医疗机会损失的损害。医疗机会损失就是因为诊疗过程的过错，使患者丧失了最佳的治疗时机，由此造成的损失，这种往往会发生在误诊、漏诊，包括说明义务当中没有告知清楚，使他没有选择更加的医疗方案，这都会造成机会损失。比如患者得了癌症，这是治不好的，但是如果正确地把它诊断出来，正确地实施了最佳的治疗方案，可能有五年的存活期，可是因为你的过错（漏诊、误诊），使患者失去了最佳的治疗时机，结果患者只活了两年，这就是医疗机会损失；
二是患者的损害与诊疗活动之间有因果关系。患者的损害是诊疗活动的结果，是因为诊疗活动才造成的损害；
三是诊疗活动不合法（违法），这个违法是违反法律的要求，不符合法律的规定；
四是过错。医疗损害责任必须是有过错的，这里的过错是包括医务人员的过错和医疗机构的过错，有人会问医务人员的过错不就是医疗机构的过错吗，因为医务人员是医疗机构的工作人员。但我这里强调的是医务人员过错和医疗机构过错，医务人员的过错是在诊疗活动当中出现的过错，医疗机构的过错是在组织医疗活动当中的过错，这两个是有一定的区别。医疗损害的过错认定跟一般的过错认定有所不同，我们在制订《侵权责任法》的时候，原来有个专家责任，医务人员的损害责任属于专家责任，他的要求是比较高的，因为他是专门技术人员。
怎么来认定医务人员和医疗机构的过错？现在的法律采取的是过错客观化的认定标准，以前讲过错责任的时候提到过，因为过错本来是主观的因素，但是现在实行的是过错客观化，从你客观的行为去认定你有过错，这是医疗损害责任当中的重要特点。患者一方要追究医务人员或者医疗机构责任的时候，你证明他有过错，只要你证明他有这个行为就够了，就可以证明他有过错。法院认定也是这样的，只要认定他有这个行为，就认定他是有过错的，就要承担责任。
医疗损害责任的主体是谁？《民法典》当中也明确规定了，医疗损害责任的主体是医疗机构，患者在诊疗活动当中受到损害，医务人员或者医疗机构有过错的时候，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构是经过认证的，不是说谁设立一个机构就是医疗机构，当然它也不都是法人，不都具备法人资格。往大了说就是我们平常说的某某医院，往小了说包括卫生所、卫生室之类的，也包括进行一些研究、教育的医疗研究中心之类的，卫生管理部门认定是属于医疗机构的，都应该属于医疗机构。因为在诊疗实施医疗活动的医务人员，而承担赔偿责任的是医疗机构，因此在医疗机构承担赔偿责任的性质上有不同的一些观点，它是替代责任还是自己责任？因为医务人员也是医疗机构的工作人员，也是医疗机构使用的人员，医疗机构损害赔偿责任也就是使用人责任，从这点上来看，跟其他使用人责任性质应当是一样的。有一点不同的是，这是医疗机构责任，医疗机构责任当中使用人（医务人员）有什么不同？医务人员只能在特定的医疗机构从事医疗活动，执业医师必须在医疗机构从事医疗活动，私人门诊所也是经过批准设立的医疗机构，它跟其他使用人责任不同的地方是这个特点。
02
医疗活动当中发生损害责任的情况
一是医疗机构违反告知义务的赔偿责任，这是《民法典》第1219条的规定。医务人员、医疗机构为患者提供诊疗服务当中负有告知义务，他应当对患者进行说明他要采取的医疗措施，如果需要特殊治疗、特殊检查、进行特殊手术的，他还要进行特别的说明。比如告知手术的风险，要告知治疗的替代方案，每个医院都应当告知患者或患者的家属，而且要取得患者的明确同意，主要是针对特殊手术、特殊检查，如果不能取得患者的明确同意，应当取得患者亲属的明确同意。比如，患者昏迷不醒，医生跟患者说什么，患者都不知道，这时候需要取得患者亲属的同意。再比如，患者得的是癌症，医生如果告诉患者可能会增加患者的思想负担，这时候医生需要告诉患者的亲属，让患者的亲属知道病情、知道治疗的措施、知道治疗的方案、取得患者亲属的同意。因为患者是享有知情权的，患者对自己的病情应该得到相应的了解，知道具体的情况。患者是有决定权的，或者说是同意权，因为患者治疗是属于健康权的问题，我有决定自己健康权的情况，做不做手术由我自己决定，这个病治不治也是由我自己决定，但是首先我要知道我有没有这个病，你告诉我有这个病了，要告诉我这个病应该怎么治，治了以后有什么后果，我再决定我是治还是不治，这是我的决定权利。如果你违反了告知义务，你没有告知，你就侵害了患者的知情权，未经患者同意就对患者进行治疗，就是侵犯了患者的决定权、同意权，这种情况下造成损害就要承担责任。
承担的责任是违约责任还是侵权责任？曾经有不同的观点，有的认为这是违约责任，因为患者和医疗机构之间是一种合同关系，是一种契约关系，基于这种契约关系，医疗机构有说明义务，没有尽说明义务侵害了他的知情权、决定权，也就是违反了契约、违反了合同，你就需要承担违反合同的责任。
另外一种观点认为，这是一种侵权责任。从现在的法律规定来看就是违反了告知义务的侵权责任。这种责任的构成，本身就是医疗机构违反了告知义务，第一他应当告知，但是没有告知；第二他告知了没有取得患者一方的同意，法律规定的是需要患者明确同意。以前讲的是书面同意，现在规定的是明确同意，书面的当然属于明确同意，不是书面的其他方式能够证明明确同意，现在录音、录像都可以。而且现在的录音、录像的方式很多，打开手机就可以录，但是必须是明确同意，只要没有得到明确同意然后造成损害，那你就要承担责任，只要损害跟你没有告知和取得明确同意之间有因果关系，你就要承担责任。这个客观行为就是没有告知、没有取得明确同意，就可以推定你有过错，不需要其他的证明，至于你的医疗结果对受害人有无好处，那都是在所不问的。
我曾经看到一个案例，一个人怀孕去做剖宫产，医生在剖宫产的过程中发现卵巢有问题，子宫出现问题，不能再怀孕了，医生防止孕妇以后再怀孕，就给孕妇做了绝育手术。医生没有经过患者的同意，虽然这个行为对患者是有利的，如果患者以后再怀孕的话，患者是有生命危险的，但那也不可以，这也是一种损害。所以不管是什么因素，只要违反了告知义务，没有取得患者一方的明确同意，给患者造成了损害，就需要承担责任。
医疗机构的抗辩事由是紧急情况下的抗辩事由，这是《民法典》第1220条的规定，因抢救生命垂危的患者的紧急情况下，在这种紧急情况下，经过医疗机构的负责人或者授权的负责人批准可以进行治疗，没有取得或者不能取得患者和患者亲属明确同意的时候，也可以进行紧急施救。这是有条件的，医疗机构用此事由抗辩的时候一定要注意是紧急情况下。什么是紧急情况？紧急情况就是抢救生命垂危的患者，患者处在生命垂危状态当中，不紧急救济就会有生命危险，有急诊的患者送过来了，需要赶快治，不治患者就死亡了。这时候可能不能取得患者和患者亲属一方的同意，可能是联系不上，也可能是联系上了，但是患者亲属不表态，也不说治，也不说不治，一般情况下，亲属不表态也可以等一等，但是在生命垂危的情况下怎么等？那就必须救济，所以必须是这样一种客观性。这种情况下实行救济要得到医疗机构负责人的批准或者是授权负责人的批准，医疗机构在这种情况下紧急救济是要有人同意的，这是抗辩事由。
03
医疗机构在诊疗活动当中未尽到相应的诊疗义务的医疗损害责任
医生告知患者了，也取得患者的同意了，然后去进行诊疗活动，或者是紧急情况下，经过授权的负责人或者医疗机构的负责人批准，可以进行施救活动。诊治是没有问题的，但是在诊治活动当中违反了相应的诊疗义务，按照我们法律当中的规定，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成损害，也应承担责任。也就是说，诊疗活动当中的过错认定是客观化，你尽没尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务是区分有无过错的标准。
现在争议比较大的问题是当时的诊疗水平怎么来认定？对当时诊疗水平的认定主要的争议是要不要有地域性区别？换句话说，这里所说的当时的诊疗水平是不是包括当时当地的诊疗水平，许多学者在解释当中都提到，判断医疗机构是不是尽到相应的诊疗义务，是不是有过错，要确定他是不是尽到了当时当地诊疗水平相应的诊疗义务。包括最高人民法院司法解释当中也提到了，与当时当地诊疗水平相应的问题。这种观点的主要理由是什么？诊疗水平是有地域差异的，各个地方的诊疗水平差别是很大的，不能按照城镇地区、发达地区的诊疗水平来要求落后地区的和边远地区的诊疗水平进行比较，要求医务人员达成这个水平。这是一种观点，但是对这种观点我是不太同意的，法律当中也只明确规定了当时，那就应当是当时，而不包括当地。
诊疗水平是有地域差异的，但是对医务人员诊疗水平的要求是同一标准的，我们国家对医务人员的资格要求是统一考试的，不是落后地区的护士水平就可以比先进地区的护士水平低，同一资格的要求松，不是这样的，都是同一标准的，按照现在的职称评定、医院水平评定标准是一样的，烟台的三甲医院和北京的三甲医院在评定标准上是一样的，达不到这个标准就不会到那个等级，烟台的副主任医师和北京的副主任医师的水平也应是一样的。我觉得就是当时，如果加上当地，在实务当中会很麻烦，也就不会有违反相应的诊疗水平的医疗义务的医疗损害，因为当地就这个水平。
比如，有个患者在烟台毓璜顶医院治疗出现了问题，你不能说他没有达到相应的诊疗水平，在当地来说，烟台毓璜顶就是最高的水平，没有比它高的了，我就符合当地水平。再比如，我在县医院治疗的，县医院就是我们县的最高水平了，这能说他违反了一般的相应诊疗义务吗？所以我觉得不能这样，我在这个三甲医院治的，或者在那个三甲医院，治疗我的这个三甲医院没有达到当时三甲医院专家的水平，那就是有过错，就要承担责任。但是不能说我在村委卫生所一般的护士给我治的，我让他达到几级护士的水平，那当然不对了。“当时”应该是指这个时间，这个就是要保持我们的诊疗水平，达到当时最先进的治疗水平。如果不用当时，非要强调当地的问题，我觉得你永远是保护落后的，所以我对实务当中加上当地持有不同的看法，而且法律也明确规定是当时。地域性差异不应该表现在同等医务人员的诊疗水平差异上，它是表现在整个诊疗水平、诊疗人才的差异上，也就是说这个地区可能连一个三甲医院都没有，连一个一级的主任医师都没有，差距是在这里。专家少，没有那么多的专家，但是只要我是专家了，就必须达到这个专家的水平，不能说我达到了当地的水平了，这个地方就我水平最高，因此我就不会出现过错，不承担责任，那是不可以的。
“郭明瑞老师聊民法”医疗损害责任