浅析重整投资人的招募和比选
贵州贵达律师事务所
来源 | 作者投稿《破产法实务》公众号
【摘要】
招募重整投资人是重整的主流方式，但我国《企业破产法》未规定重整投资人的招募和比选规则，导致司法实践出现混乱。文章从破产法的基本原理出发，结合重整案件的司法实践，浅析重整投资人的招募和比选程序，为司法实践和破产法修改提供参考。
【关键词】重整；重整投资人招募；重整投资人比选
2006年颁布的《企业破产法》，首次将“重整”列入破产程序之一，与庭外重组相比，停止计息、重整计划多数决等制度为重整提供了强有力的保障，使众多陷入经营困难的企业通过重整实现重生。但受限于当时的现实情况，重整的立法理念和规范设计存在缺陷，以债务人自救的重整模式为核心，对重整投资人的招募、比选制度设计明显不足。但现实情况是，能通过自救重整成功的案例寥寥无几，通过引进重整投资人清偿债务、整顿营业成为重整的主流模式，随之而来的便是谁来招募重整投资人，谁有权从多个意向投资人中比选确定正式重整投资人的问题。为完善重整投资人比选机制，司法实践进行了诸多探索，但没有制度的规范，实践中探索的方案往往出现争议和纠纷，笔者认为，有必要对重整投资人的招募和比选进行讨论。
一、招募与比选重整投资人的相关规定和实践
《企业破产法》及相关司法解释对重整投资人的招募与比选未作出任何规定。最高人民法院发布司法文件中，仅有《关于企业破产案件信息公开的规定(试行)》第4条规定，管理人应在全国破产重整案件信息网公开招募重整投资人的公告，但该条并非重整投资人招募程序，而是信息公开程序。
为明确重整投资人的招募和比选规则，各地方法院以发布破产案件审判办理指引的方式，做出了诸多探索。广东省高级人民法院2019年11月发布的《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第89条规定，选任重整投资人，可以采取定向邀请、协商、公开遴选等方式进行。广州市中级人民法院2020年5月发布的《关于破产重整案件审理指引（试行）》第63条、第65条规定，重整投资人可以由债务人或管理人通过协商和公开招募的方式引进，也可以由债权人推荐或自荐，其中，管理人负责管理财产和营业事务的，应当公开招募，符合相关条件的，经债权人会议表决通过可以申请协商确定。北京市第一中级人民法院2019年12月发布的《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》第91条规定，管理人、债务人、债权人等重整利害关系人都可以通过协商推荐或引进重整投资人，人民法院、管理人或自行管理的债务人亦可根据需要决定向社会公开招募重整投资人。山东省高级人民法院2019年发布的《企业破产案件审理规范指引(试行)》规定的招募方式与广州市中级人民法院类似，但在投资人的比选上，在第144条特别规定，仅有一家合格意向投资人的，该意向投资人即重整投资人；有多家合格意向投资人的，由债权人会议选定。
从司法实践来看，重整投资人多由管理人公开招募并根据意向投资人的重整投资方案进行比选确定。例如，在江苏省高级人民法院发布的《江苏法院金融审判十大案例（2018-2020）》载明的江苏鑫吴输电设备制造有限公司重整案，采用在债权人委员会的监督下，管理人根据债权人会议确定的程序和规则公开招募投资人，并最终选定条件最优的重整投资人。在确定重整投资人的主体和程序上，有以下几种模式：一、管理人在人民法院和债权人委员会的监督下确定；二、根据债权人会议审议通过的规则确定；三、由债权人会议直接确定。三种方式各有优缺点，第一种方式较为高效，节约管理人与各个意向投资人逐一谈判的时间，但存在选出的重整投资人不被债权人会议认可的风险，且对管理人自身的廉洁有一定要求；第三种有利于债权人会议充分表达意见，但成本高、效率较低，且不同类型的债权人诉求不一，难以达成一致；第二种方式能平衡各方利益诉求，但要求管理人拟定确定规则时具备一定的办案经验和前瞻性。
二、重整投资人招募制度的完善
（一）招募重整投资人的主体
根据《企业破产法》第80条的规定，谁负责管理债务人财产和营业事务，谁负责制作重整计划。招募重整投资人、协商重整投资事宜是制作重整计划的基础，根据《企业破产法》的精神，谁管理债务人财产和营业事务，谁便是招募重整投资人的责任主体。
不同的招募主体，招募方式也有所区别。债务人自行管理财产和营业事务时，债务人股东、经营管理人员等对债务人的基本情况、商业合作伙伴、企业发展规划等较为熟悉，可以考虑优先通过协商的方式确定重整投资人，一定期限内协商不成的，采取公开方式招募。当管理人作为招募主体时，不具备上述优势，应优先通过公开方式招募。
需要明确其他破产程序参与主体也应该各尽其责，积极协助招募重整投资人，为重整成功而努力。当债务人负责招募重整投资人，管理人应参照《企业破产法》第73条之规定，对债务人招募重整投资人的情况进行监督，法院应当提供指导和协助，债权人应积极推荐该项目、吸引重整投资人；当管理人负责时，人民法院和债权人会议、债权人委员会还应当充分发挥监督职责。
（二）招募文件的制作
招募文件是制定重整计划的重要环节，招募时间、招募程序、重整投资人资格的要求等直接影响重整投资人的确定，但《企业破产法》及相关司法解释对招募文件未作规定，司法实践中一般由管理人根据案件的具体情况拟定。招募文件的制作特别是对重整投资人的要求等核心条款涉及债权人、债务人及职工的核心利益，应当保障其知情权、参与权，但重整案件有严格的期限限制，等到第一次债权人会议召开及审计评估工作完成后再启动招募程序，将会极大压缩招募时间和协商时间，可能降低重整投资人的质量和重整成功率。笔者认为，管理人在对债务人财产状况进行调查和大致了解后，即可启动重整投资人招募工作，拟定重整投资人招募文件初稿，向债务人、已申报债权的债权人和人民法院充分征求意见，并据此修改形成正式的招募文件。为避免争议，管理人应就重整投资人征募文件和招募情况在第一次债权人会议中说明，必要时提请债权人会议审议确定，债权人会议决定变更的及时修改。
招募文件的内容上，山东省高级人民法院《企业破产案件审理规范指引(试行)》第140条规定，招募公告应当载明案件基本情况、意向重整投资人应当具备的资格条件、参加招募程序的报名方式及期限、获取招募文件的方式及期限等内容，可作参考。笔者认为，招募文件应该包括以下内容：1.债务人基本情况，即债务人名称、住所地、注册资本、股东等基本情况；2.债务人资产负债及优势，管理人应当对债务人的资产负债予以说明，重点体现出债务人的核心竞争力，吸引投资人；3.招募程序，即报名方式、期限、应提交的文件、保证金、尽职调查及比选方式等，便于重整投资人参与破产程序。
（三）招募文件的发布
根据《关于企业破产案件信息公开的规定(试行)》第4条规定，管理人应在全国破产重整案件信息网公开招募重整投资人的公告。经过最高人民法院的建设和各级法院、管理人的参与，全国破产重整案件信息网已逐渐成为破产案件信息发布的首选平台，更有不少专业机构通过网络信息技术时刻关注有关资产情况。管理人还可以参照受理破产公告的要求，根据债务人规模在国家、省或市级报纸上刊登公告，借助网站、微信公众平台等媒体向不特定人群广泛发布。
债务人所属行业较为特殊的，管理人还可以争取行业协会的支持，在所属和相关行业有一定影响力的网站、微信公众平台等发布。为提高招募公告的传播力度和可靠性，管理人还可以与法院、政府相关部门协商，在法院和政府门户网站发布。
三、重整投资人比选制度的完善
当报名参与的意向投资人仅有一位符合条件时，该意向投资人即为重整投资人；当多个意向投资人都符合条件时，就涉及到重整投资人的比选。重整投资人的比选，特别是重整投资方案的选择，直接影响重整计划草案债务人经营方案、债权清偿方案、出资人权益调整等核心内容，但《企业破产法》及司法解释并未对重整投资人的比选进行规定，司法实践中，比选程序主要分为债权人会议表决和评审小组比选两种模式，二者在参与人数、效力及比选规则上差异较大。
（一）债权人会议比选
债权人会议比选即召开债权人会议对确定重整投资人事宜进行表决，根据表决结果确定。债权人会议比选确定重整投资人，前提是管理人、债务人已掌握重整计划草案的基本方向，并将重整思路和重整计划的核心内容预先提交债权人会议表决。如果在债务人经营方案、偿债方案及出资人权益调整方案等核心内容均不明确，债权人不可能作出选择。
债权人会议表决方式上，按照表决对象可划分为两种：第一，参照一般表决事项，由债权人直接表决；第二，参照重整计划草案表决方式，由债权人、出资人、职工分组表决。按照通过方式可分为三种：第一，参照股东会的表决方式，同时表决，获得支持的债权额多者得；第二，逐一表决，获得支持的债权额超过二分之一或三分之二的通过，多家通过或均未通过的按照支持较高的确定。上述方式两两组合，可以得到四种表决方式。
相较分组表决，由债权人会议直接表决较为简单、高效，但忽视了出资人和债务人职工参与权，也忽视了不同类型的债权人利益诉求不同，可能导致重整计划草案表决时部分表决组表决不同意。例如，将有财产担保的债权与普通债权一同表决，如二者意见不一致，无论是否将担保债权额计入总债权额，都将会出现一方利用债权额压倒另一方诉求的情况。更何况，上述表决情况均为加入债权人人数，如加入债权人人数这一因素，同类型的债权也可能出现某一意向投资人支持人数多、另一意向投资人支持债权额多的情况，更难以确定重整投资人。分组表决平衡了不同类型的债权人诉求不一的情况，但程序较为复杂，并且不同表决组的利益诉求不一致，很可能出现不同表决组选择不同重整投资人的情况，最终不仅导致管理人、债务人难以确定重整投资人，反而增加了不同表决组之间的矛盾，使得不同表决组各支持一方，不利于重整的进行。分组表决还衍生出另一种重整计划草案的表决方式，即根据不同重整投资人制作不同的重整计划草案，全部提交表决组分别表决，表决均通过的，根据表决组的倾向确定最终重整计划；表决未通过的，根据表决组的倾向申请法院强制批准。
有的观点认为，可以与重整投资人协商将不同重整投资方案中出资人权益调整、职工安置、有财产担保的债权清偿等调整一致，因多个方案对出资人、职工、有财产担保的债权人利益影响不大，可以不设置相应表决组。笔者认为，不能因重整投资方案关于出资人、职工、有财产担保的债权人处置方式相同便剥夺其参与权，与偿债方案相比，债务人经营方案是重整计划草案的核心内容，不同的重整投资人很可能直接影响重整成功的概率，影响所有破产程序参与方。例如，重整计划草案规定优先聘用或直接聘用债务人职工，重整成功与否、重整投资人的工作制度等均会影响职工的利益，比起欠付工资，多数职工更在乎就业问题。因此，每个表决组在重整中的利益都是值得尊重的，每个人都是自身利益的最好发言人，管理人、债务人不能想当然地认为对其利益影响不大剥夺其表决权。
实践中通过债权人会议比选或移交数份重组计划草案的，一般程序为：第一，与重整投资人展开协商谈判，使数份重整投资方案中出资人权益调整和职工债权、有财产担保债权、小额债权清偿等内容尽可能保持一致，为普通债权清偿方案提供比较的基准；第二，根据不同的重整投资方案制作数份重整计划草案，同时向人民法院和债权人会议提交，说明表决规则并征求各表决组意见；第三，对数份重整计划草案分别表决、分组表决，除是否同意重整计划草案外，还设置数份中债权人更倾向的方案；第四，数份重整计划草案通过的，管理人根据权益影响较大的表决组的倾向、参考其余表决组的意见，申请人民法院批准；第五，数份重整计划草案均未通过的，管理人根据权益影响较大的表决组的倾向、参考其余表决组的意见，与未通过的表决组协商并开展二次表决，协商不成的，再申请人民法院强制批准。
（二）评审小组比选
评审小组比选即由管理人、债权人委员会等根据债权人会议审议通过的规则比选确定重整投资人，评审小组还可以邀请法院、政府、行业专家等参与。与重整投资人有利害关系的人员，一般不参与评审。
评审小组比选与债权人会议比选相比，优势在于中立、专业和理性，缺点在于债权人、出资人和职工在重整中参与不足，可能导致其对管理人、债务人产生误解，影响重整的进行。
法律并未授予管理人、债权人委员会或其他主体通过比选确定重整投资人的权利，因此按照此方式第一步应是评审小组获得债权人会议的授权。管理人应制作重整投资人招募与比选方案，明确评审小组的组成、比选的标准、评分细则等具体规则，对已经或即将进行的重整投资人招募、即将开展的重整投资人比选作出安排，在第一次债权人会议上提请表决。
评审小组的比选可以参照招投标中的评标，采用评分制从债务人经营方案、偿债方案等进行评审。债务人经营方案包括重整投资人的资质和实力、市场和债务人情况分析、重整后债务人的生产和发展计划等，偿债方案包括提高偿债资金的金额和期限、履约保证等。比选方案应当根据上述标准划分评分项目和分值，由评审人员根据重整投资方案等材料计分，必要时可邀请重整投资人现场陈述。评分标准应当尽量具体、客观，减少评审人员的主观因素的影响。重整并非破产清算，不能仅根据偿债金额和期限决定，更应该关注经营方案的可行性，否则重整计划执行不能，所有人只能得到一份不能实现的承诺。评审中还应当注意，评审小组人员较多的，可以采取去掉最高分和最低分，求平均分后按排名先后确定；某一评分与其余人员的评分有巨大差异时，法院可以要求该人员说明理由，理由不成立的，其评分无效。
经评审小组评审，得分最高者即重整投资人。对于评分第二、第三者，经征求其意见后，也可以作为备选投资人，如以重整投资人制定的重整计划草案未获得通过，可以以备选投资人的方案进行协商；如重整计划执行不能，也可以为更换重整投资人预留空间。
（三）比选方式选择
两种比选方式相比，评审小组比选更占优势，更适合重整的一般情况，理由在于：第一，债权人会议比选有较大的增加不同表决组、不同债权人之间矛盾的风险，不同债权人的利益追求不同，如该重整投资人更有利于己方利益，各债权人更愿意坚持自己的选择、期待别的表决组改变，很可能故意反对重整计划草案并拒绝协商、要求变更重整投资人，最终导致重整难以推进；第二，我国破产法制度尚不完善，破产法文化尚未得到多数人的接受，部分债权人在表决时并不能理性地考量自身利益并表达自身诉求，因此需要管理人作为第三方机构将多方意见转化成重整计划草案，直接将重整投资方案提交债权人会议表决实际上是管理人不作为、怕担责的表现；第三，重整投资人和重整投资方案关乎公共利益，并非完全是债权人会议意思自治的结果，根据《企业破产法》及相关司法文件之规定，法院裁定批准重整计划草案时应当关注是否符合法律之规定、经营计划的是否可行等内容；第四，重整有明确的时间限制，召开债权人会议时间、成本较高，决策程序复杂，不符合高效办理破产案件的要求。
当然，评审小组比选可以适用于重整的一般情况，并不意味着债权人会议比选毫无价值，债权人会议表决在下列情况下更占优势：第一，债权类型简单，债权人少，各参与主体的利益容易平衡；第二，重整投资方案有一定差距，或者易于比较，债权人会议对此争议不大。第三，债权人会议表决重整投资方案适用的特殊表决规则已表决通过，权益受影响的债权人已表决通过，并且债务人职工、出资人不持异议。
尽管就普遍而言，评审小组比选优于债权人会议比选，但每个案件都是独一无二的，应根据具体案件的情况具体确定，比选方式的选择、比选规则的制定，无不体现着破产法司法实践的智慧、考验着管理人平衡各方利益的能力。
四、结语
尽管重整投资人的招募和比选是重整的核心，但此次《企业破产法》的修改并不能一并解决上述问题，作为商法，企业破产法仅为商事活动制定基本的规则，不对市场经济过多干涉，因此，破产法司法实践中遇到的很多问题，终归还是需要用实践的方式来解决，这对管理人、债务人提出了很高的要求。
在重整制度尚不完善的情况下，管理人面对多方利益冲突，应当从破产法的基本原则出发，在现行法律制度的限制范围内，综合考虑成本、效率、公平等因素，用合适的方式选择重整投资人，提高重整的成功率。
编辑 | 熊慧
主编 | 付军