独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称

案件要旨

“盲公牌”商标以及“盲公”商标为合记公司的注册商标，香记公司在其生产的产品及包装盒上均印有明显的“盲公饼”字样，合记公司以香记公司侵犯其“盲公”注册商标专用权为由，提起诉讼。

一审法院认为“盲公”商标并不属于商品的通用名称，判决香记公司立即停止侵权行为。香记公司不服，提起上诉。山东省高院认为，两公司使用在产品外包装上的商标高度相似，香记公司构成侵权；但在产品上的二商标字体不同，有显著差别，不至发生混淆，不能认定为侵权行为。

合记公司、香记公司均申请再审。最高法院经审查认为，盲公饼不属于商品的通用名称，香记公司在产品和外包装上使用的标识均与合计公司的注册商标相似，二审判决存在错误。

我国《商标法》禁止将商品的通用名称注册为商标使用，注册商标中含有的本商品的通用名称的，商标权人无权禁止他人正当使用。当某产品长期仅有一家提供商时，兼具产品名称与商标混合性质的商品名称不宜被认定为通用名称。

律师点评

商品的通用名称一般指为国家或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，其源于社会的约定俗成，主要用来区别不同种类的商品。商品的通用名称属于公共资源，不宜作为私权利由他人垄断使用，因此《商标法》规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标识不能作为商标注册。但商品通用名称在使用中获得了显著性，可以起到区分商品来源的作用，则可以作为商标注册。若注册商标使用不当，显著性退化，注册商标演变成商品通用名称，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。

商品的通用名称来源于公共领域，是约定俗成的对某一类商品的称呼，含有商品通用名称的标识及时获得商标注册，也属于显著性较弱的商标，权利人无权阻止他人合理使用该通用名称。新修订的《商标法》采纳了原《商标法实施细则》的内容，规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从而明确了注册商标合理使用制度。

他人可以正当地使用他人注册为商标的通用名称，并不意味着可以以任何方式进行使用。其使用目的需正当、使用方式需规范、使用范围需合理，即在该通用名称原本意义上使用，目的是如实描述其商品。使用方式上，不得突出使用该通用名称，使相关公众误以为该商品与商标权人有联系。总而言之，以不产生混淆的方式使用被他人注册为商标的通用名称才可以被认定为“正当使用”，从而阻却侵权。

在认定通用名称方面，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定，“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。”、“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”

具体到本案中，本案涉及的商品“盲公饼”，是一种佛山特产，有着特定的历史渊源和地方文化特色。根据司法解释的规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，当事人没有提交证据表明，盲公饼在全国相关公众的认识中，已经属于代指一类商品的特有名称。并且，本案的特殊之处在于，虽然经过几代经营者的传承，但盲公饼的生产商在大陆地区始终只有一家，并且该厂家积极维护“盲公”商标，并未将其仅仅作为商品名称使用。虽然香记公司主张“盲公饼”是通用名称，但未能举出证据证明在我国内陆还有其他厂商生产“盲公饼”，从而形成多家主体共存的局面。最高法院在判决中指出，“由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内陆的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造“盲公饼”，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。”

从本案例可以看出，某标识即使具有商品名称的作用，只要其仍发挥着区分商品来源的作用，且相关公众在一般情况下不将其认作商品名称，而是将其与特定商品提供者联系起来，则该标识不宜被认定为商品通用名称。

案情简介

盲公饼是佛山市著名产品之一，其创制于清嘉庆年代后期，由一盲人的儿子何豫斋创制，并因而得名。盲公饼出名后创号为合记。建国初期，佛山市饼干、糕点、糖果几个行业实行公私合营，组成佛山市合记饼干糖果食品厂，盲公饼为其生产的食品种类之一。后佛山市合记饼干糖果食品厂先后改名为佛山市糖果厂、佛山嘉华食品公司（以下简称嘉华公司）。1999年12月8日，成立有限责任公司，取为现名“佛山市合记饼业有限公司”，盲公饼是其生产的食品之一。合记公司在第30类饼干商品上拥有1982年获准注册的第166967号“盲公牌”商标以及2002年获准注册的第1965555号“盲公”商标。香记公司成立于2000年4月6日。香记公司生产销售被诉侵权产品的饼身及其包装盒上均印有明显的“盲公饼”字样。合记公司以香记公司侵犯其“盲公”注册商标专用权为由，提起诉讼。

法院判决

广东省佛山市中级人民法院于2006年12月25日作出（2006）佛中法民三重字第2号民事判决（简称重第2号判决），认为：一、合记公司受让的盲公牌商标经商标局依法核准，且在有效的续展期内，该注册商标应受法律保护。香记公司向商标评审委员会提出撤销申请并不影响法院对注册商标专用权侵权纠纷的审理，其要求法院中止审理没有法律依据。二、商品通用名称是指为国家或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，其源于社会的约定俗成，主要用来区别不同种类的商品。本案涉讼的“盲公”商标并不是饼类商品的通用名称，“盲公”不是区别饼类商品与其他类商品的称谓。从历史沿革来看，盲公饼首创于佛山，具有深远的历史渊源和浓厚的地方文化特色。盲公饼从创制至今，尽管其制造厂家多次更名，但都一直对“盲公”品牌倍加珍惜，悉心呵护。我国商标法刚一出台，佛山盲公饼的生产厂家就申请了商标注册，可见佛山盲公饼的生产厂家对“盲公”品牌的高度重视。并且盲公饼从创制至今近200年，其制造厂家不断改良、宣传，“盲公”的显著性在如此长的历史演变中愈显突出，其知名度亦随之不断提高，盲公饼早已成为相关公众所知悉的知名商品。“盲公”在其商标注册前已成为知名商标的特有名称。香记公司提供的互联网资料、《香港小吃》、《中国名点精品》、《各式中国糕点调制法》等书证、案外人的证明、其他企业生产的各类盲公饼实物等证据，只能证明盲公饼是一种深受广大消费者欢迎的知名商品，“盲公”是其特有名称，而非饼类商品的通用名称。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。”即知名商品的特有名称是可以被权利人用来注册商标的，在其未注册前受反不正当竞争法的保护，在其注册后受商标法的保护。故香记公司认为合记公司“盲公”注册商标中含有商品通用名称的抗辩没有事实依据，亦与法律的规定不符。综上，一审法院判令：一、香记公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯合记公司第166967号及第1965555号注册商标专用权的行为；二、香记公司在判决发生法律效力之日起10日内销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）；三、香记公司在判决发生法律效力后10日内赔偿合记公司经济损失20万元。逾期履行，按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回合记公司的其他诉讼请求。

香记公司不服重第2号判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院二审认为：一、关于香记公司“盲公饼”是否侵犯合记公司商标专用权的问题。根据《商标法》、《商标法实施条例》及司法解释的规定，注册商标授权、确权均是商标局或者商标评审委员会的职权范围，非人民法院司法职能范围，对于当事人提出的注册商标效力的异议，当事人应向商标评审委员会申请处理，人民法院在民事纠纷案件中不予审查商标的授权争议。合记公司依法受让取得的本案第166967号“盲公牌盲公”商标和经商标局核准注册的第1965555号“盲公”文字商标，现均为有效的商标，应受商标法保护。根据《商标法》第五十二条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。香记公司在同一种商品的外包装标贴和产品本身使用了“盲公饼”文字。其中，盲公饼正面被均分为三个区域，每个区域分别刻有“盲”、“公”、“餠”三字，与饼身同色，为阳文、宋体。产品外包装标贴“盲公饼”三个汉字为艺术字体，整齐均匀横向排列，居于被控侵权产品标贴中央上方显著位置，两侧纵向标明“驰名特产”、“传统饼食”，标贴下方中央标明“澳门鲜烤肉干”。显然，香记公司被控侵权产品上的“盲公饼”三字均是作为商品名称使用的。将香记公司的被控侵权“盲公饼”标记与合记公司的本案两商标在隔离的状态下分别相比较，香记公司被控侵权盲公饼饼身所刻阳文“盲公餠”与合记公司第166967号“盲公牌盲公”文字、图形组合商标和第1965555号“盲公”文字商标，仅“盲公”两汉字相同，但字体不同，差别显著。由于盲公饼为在佛山地区使用近200年的商品概念，结合产品的外包装显著位置关于生产源的明确、突出标记，足以使一般公众区分其为不同生产源的“盲公饼”，不致发生混淆。因此，被控侵权盲公饼饼身所刻“盲公餠”阳文，没有侵犯合记公司本案商标权。同理，香记公司被控侵权产品外包装的标贴与合记公司本案第166967号“盲公牌盲公”注册商标相比较，二者相同之处在于均含汉字“盲公”二字，但两者“盲公”二字字体不同，书写方式也有明显区别，以相关公众的一般注意力容易分辨，不致发生混淆或者产生二者商品来源密切相关的联想。因此，香记公司被控侵权产品外包装使用的“盲公饼”商品标记没有侵犯合记公司第166967号“盲公牌盲公”商标专用权。但是，香记公司被控侵权产品外包装使用的“盲公饼”商品标记包含了合记公司第1965555号“盲公”文字商标的全部文字内容，且两者均使用不常见的艺术字体，两者字体、书写方式高度近似，不易区分。由于合记公司生产的盲公饼为知名盲公饼，相关公众容易认为香记公司该“盲公饼”与合记公司有密切关系，是合记公司生产的“盲公”牌盲公饼，从而发生商品来源的混淆。香记公司该行为，属于在同一种商品上，将与合记公司第1965555号注册商标相近似的标志作为商品名称使用，误导公众的行为。因此，香记公司被控侵权产品外包装盒使用的“盲公饼”商品标记侵犯了合记公司第1965555号“盲公”文字商标专用权。需要特别指出的是，盲公饼是商品名称，而非“盲公”是商品名称，合记公司的第1965555号注册商标“盲公”是商标标识而非商品名称，一审判决对这两者未作区分，导致对本案部分事实认定发生偏差。本案的被控侵权产品标贴上使用的“盲公饼”系使用特定字体、书写方式独特且突出使用，其视觉效果独特，给人印象深刻，其实际效果类似于使用商标，使人容易产生联想和造成混淆，已非一般意义上对“盲公饼”商品名称的正常使用，其全面包含了合记公司第1965555号注册商标标识特征，且与之高度近似，这是认定香记公司侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的重要事实依据。综上，广东省高级人民法院于2009年7月13日作出（2007）粤高法民三终字第36号民事判决，判令：一、维持重第2号判决第（四）项；二、变更重第2号判决第（一）项为香记公司立即停止侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的行为；三、变更重第2号判决第（二）项为香记公司自本判决发生法律效力之日起十日内销毁生产侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的包装盒；四、变更重第2号判决第（三）项为香记公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿合记公司经济损失5万元。

合记公司申请再审称：1、二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有事实根据和理由。“盲公”饼名称具有历史原创性，它完全是包括合记公司在内的数代经营者独家创立的品牌，其权利理应由合记公司单独享有，不可能成为公众可以随意使用的商品名称。“盲公”饼在成为注册商标之前属于一种特有名称，一直为独家使用；成为注册商标后，显著性越来越强，是不折不扣的知名品牌。国内并无其他合法使用“盲公”饼的生产厂家。香记公司提供的证据不足以说明“盲公”饼是商品名称。二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有任何事实依据，相反会严重影响合记公司的权益，请求予以改正。2、本案中，合记公司的盲公品牌历史悠久，具有很高的市场知名度。香记公司在其生产的饼干的饼身及外包装上使用“盲公饼”标记，足以使相关公众对两者的关系产生误认。二审判决在对比香记公司的“盲公饼”与合记公司的注册商标时，忽视合记公司商标的市场知名度，简单地认定香记公司产品饼身的“盲公饼”与合记公司的两注册商标不同，不构成侵权；外包装上的“盲公饼”也仅侵犯了合记公司的第1965555号“盲公”注册商标。二审判决的这一认定明显不当，香记公司的行为同时侵犯了合记公司第166967号及第1965555号商标专用权。3、香记公司应赔偿合记公司20万元。合记公司没有对第283号判决提起上诉，并不代表合记公司接受该赔偿数额。本案中合记公司的两注册商标知名度较高，历史悠久，而香记公司侵权时间较长，赔偿数额如重第2号判决确定为20万元较为合理。综上，合记公司请求撤销二审判决，改判维持重第2号判决。

香记公司申请再审称：盲公饼是在我国广东省和港澳地区、东南亚某些地区和国家流行的一种饼类的通称。合记公司将“盲公牌”注册为商标，首先违反了通用名称不得作为商标注册的法律规定。其次，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，合记公司无权禁止香记公司正当使用“盲公饼”作为商品名称。况且，本案中香记公司将“盲公饼”字体作为外包装，只是为了说明或者描述自己生产销售的商品是“盲公饼”而已，这样的使用并不会造成相关公众的误认和混淆，因此二审判决以容易导致相关公众误认为由判决香记公司侵权属于适用法律错误。香记公司请求撤销二审判决，并依法驳回合记公司的诉讼请求。

最高人民法院再审认为：关于香记公司的行为是否侵犯了合记公司的注册商标专用权。合记公司拥有第166967号“盲公牌盲公”商标和第1965555号“盲公”商标，依法应受保护。根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，香记公司其生产和销售的产品与合记公司注册商标核定使用商品相同，虽然被控产品饼身标注的“盲公饼”字体与合记公司第166967号和第1965555注册商标的字体存在一些差异，外包装盒标贴“盲公饼”与第166967号注册商标也存在一些不同，但这些差别是细微的，构成在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为。

香记公司抗辩主张盲公饼是通用名称，其标注“盲公饼”是正当使用。对此，法院认为，本案中，根据查明的事实可以看出，盲公饼是有着200多年历史的一种佛山特产，有着特定的历史渊源和地方文化特色。虽然“盲公饼”具有特殊风味，但“盲公”或者“盲公饼”本身并非是此类饼干的普通描述性词汇。从其经营者传承看，虽然经历了公私合营、改制等过程，但有着较为连续的传承关系，盲公饼是包括合记饼店、佛山市合记饼干糖果食品厂、佛山市糖果厂、嘉华公司、合记公司等在内的数代经营者独家创立并一直经营的产品。而且在我国《商标法》施行不久，“盲公饼”的经营者即申请了“盲公”商标，并且积极维护其品牌，其生产的“盲公饼”具有较高的知名度。虽然香记公司主张“盲公饼”是通用名称，但未能举出证据证明在我国内陆还有其他厂商生产“盲公饼”，从而形成多家主体共存的局面。虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法，我国港澳地区也有一些厂商生产各种品牌的“盲公饼”，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称，但由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内陆的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造“盲公饼”，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。

综上，“盲公饼”并非商品通用名称，香记公司关于其正当使用的抗辩不能成立。香记公司未经合记公司许可，在与注册商标核定使用商品相同的商品上使用与注册商标近似商标的“盲公饼”的行为，易使得相关公众误认为该产品来自合记公司或者其提供主体与合记公司之间存在特定关系，侵犯了合记公司第166967号和第1965555注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。二审判决关于香记公司饼身“盲公饼”的行为未侵犯合记公司注册商标专用权，包装上“盲公饼”仅侵犯第1965555号注册商标，未侵犯第166967号注册商标的认定不妥，法院予以纠正。

此外，香记公司主张其在先使用艺术字体“盲公饼”，因而不构成侵权。但是香记公司提交的证据大多证明的是其投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况，现有证据不足以认定香记公司已经在内陆在先使用被控艺术字体“盲公饼”。知识产权，尤其是商业标识类知识产权具有地域性，内陆和澳门属于不同的法域，在合记公司拥有“盲公”注册商标，且香记公司的使用行为可能误导公众的情况下，香记公司投资人在澳门使用的商品名称和标识，不能当然可以在内陆使用，更不能当然地构成合法的权利。因此香记公司的主张没有事实和法律依据，不能成立。

关于赔偿数额及其他民事责任。一审法院对本案作出的最初判决（即第283号判决）判令香记公司赔偿合记公司5万元经济损失，合记公司并未上诉。在二审法院发回一审法院重审本案后，合记公司没有提交新的证据证明其增加了损失，重第2号判决判令香记公司赔偿合记公司经济损失20万元缺乏事实和法律依据。二审判决虽然在侵权认定上存在需要纠正之处，但综合考虑本案实际情况，将香记公司的赔偿额确定为5万元并无不妥。合记公司要求赔偿20万元的主张没有依据，不能成立。由于被控产品饼身以及包装纸（盒）上标注盲公饼侵犯了合记公司注册商标专用权，而且在饼身刻上“盲”、“公”、“餠”三字需要专门的模具，因此合记公司关于销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）的诉讼请求应予以支持。

综上，二审判决认定事实和适用法律存在错误之处，合记公司的再审申请部分理由成立，法院予以支持。

案件来源

珠海香记食品有限公司与佛山市合记饼业有限公司一案审审民事判决书[最高人民法院（2011）民提字第55号]

作者姜向阳律师简介

姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。

欢迎就知识产权领域相关问题与作者联系，深度探讨或咨询个案问题：

电话号码：[phone]