虚开增值税专用发票罪的理解（一）

第二百零五条　【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
　　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

以下，小编仅就虚开增值税专用发票部分进行汇报：

实践中虚开增值税专用发票案件仍时有发生，但因为在办理虚开增值税专用发票案时，就是否需要以骗取国家税款为目的，是否要求实际造成国家税款损失等还存在一定争议。为此，小编再次重读张明楷教授的《刑法学》（第六版，2021年8月），张明楷教授一改过去虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯的观点，认为虚开增值税专用发票罪为实害犯，如虚开虚开增值税专用发票骗取国家税款或抵扣了增值税的，为犯罪既遂；如虚开增值税专用发票具有骗取国家税款的具体危险，行为人也有骗取国家税款故意与非法占有目的的，为犯罪未遂。并且认为，虚开增值税专用发票但并不骗取、抵扣税款的，应认定为虚开发票罪。

小编原也是持抽象危险犯的观点，学习后又再重新理解虚开增值税专用发票罪，综合各司法解释及其他专家观点，理清自己的一些思路后汇报如下，不当之处敬请指出。

一、虚开增值税专用发票罪为实害犯的理论

实害犯是以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪；危险犯是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。

危险犯又分为具体的危险犯与抽象的危险犯。具体的危险犯的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险（当然，不同犯罪中的紧迫程度也可能存在差异）；抽象的危险犯的危险，是不需要司法人员在具体案件中具体判断的危险，而只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。

认定虚开增值税专用发票罪为抽象的危险犯，在判断是否成立犯罪，应当以一般的经济运行方式为根据，判断虚开行为是不是具有骗取国家税款的危险。如果虚开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的任何危险，就不能认定为本罪；

认定虚开增值税专用发票罪为实害犯，认为虚开增值税专用发票罪实际上是诈骗犯罪，行为人主观上必须具备骗取增值税款等税收财产的故意与非法占有目的。因过失而误开、错开增值税等发票的，不成立本罪。

《刑法学》中认定虚开增值税专用发票罪为实害犯的主要理由，一是《刑法修正案（八）》虽然删除了原第2款规定，只是为了废除死刑，删除后就意味着对骗取国家税款数额特别巨大的的行为也只能适用第1款，表明第1款规定的是实害犯；二是刑法205条第一款包括虚开可以用于骗取出口退税的发票，204条却规定骗取出口退税罪而没有骗取增值税罪，所以，骗取增值税或者说利用虚开的增值税发票抵扣增值税的行为，只能适用205条第一款，表明虚开增值税专用发票是实害犯而不是危险犯；三是如果将虚开增值税专用发票理解为抽象危险犯或者行为犯，就意味着不管行为人是否抵扣增值税，所受处罚完全相同，不符合罪刑相适应原则。

对虚开增值税专用发票罪，认定其为实害犯，则是行为人主观上具备骗取增值税款等税收财产的故意与非法占有目的，客观上骗取、抵扣税款。

因此，根据通说实害犯与危险犯（包括具体危险犯与抽象危险犯）均为结果犯，结果犯又与行为犯对应。对虚开增值税专用发票罪，现基本已不认同为行为犯而为结果犯，在实践中实害犯与抽象危险犯最可能需要区分的点在于，一是是否需要证明行为人有骗取增值税款等税收财产的目的，还是只需要认识到具有骗取国家税款的危险即可；二是是否需要实际骗取税款，如未实际骗取税款，实害犯为犯罪未遂属量刑的法定情节，抽象危险犯为犯罪既遂属量刑酌定情节。

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