挂靠、转包项目中能否主张利息和损失？
【工程挂靠与转包专题】之
挂靠、转包项目中能否主张利息和损失？
建筑工程因标的额大，如果是上亿的工程，其产生的利息和损失可不是一笔小数目，动辄就是几百或上千万，甚至会超过工程的利润。
法律所禁止的挂靠与转包项目中，能否主张利息和损失呢？
这得分为好几种情况：
情形一：挂靠中的挂靠人直接起诉发包人，能主张利息和损失吗？
情形二：挂靠中的挂靠人起诉被挂靠人（建筑公司），能主张利息和损失吗？
情形三：转包中的实际施工人直接起诉发包人，能主张利息和损失吗？
情形四：转包中的实际施工人起诉转包人（建筑公司），能主张利息和损失吗？
首先，得说一下我们通常可能产生的一个误区。
违约金和利息、损失是否是一回事？
答案：并不是一回事。
1.利息是所欠付工程款的“法定孳息”，不管施工合同是否有效，其都是客观存在的，都可以向法院主张。
2.主张施工过程中产生的停、窝工损失，也是不以合同有效为前提的，对此，最新建设工程司法解释明确规定：
“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
3.违约金的主张必须以合同有效为前提，如果合同无效，则合同中的违约条款也将无效，此时再主张违约金就无法得到法院的支持。
第二，下面，我就针对前面提到的四种情况分别解读能否主张利息和损失。
【情形一】
挂靠中的挂靠人直接起诉发包人，能主张利息和损失吗？
1.挂靠人能直接起诉发包人吗？
可以直接起诉。
因为工程就是由挂靠人与发包人之间直接对接而成的，待挂靠人与发包人洽谈好了细节后，再借用相应建筑公司的资质用于签订施工合同，挂靠人与发包人之间形成了实质上的施工合同关系。
2.挂靠人直接起诉发包人，能主张利息和损失吗？
（1）关于利息
如前分析，挂靠人与发包人之间虽无书面的施工合同，但二者之间为实质上的施工合同关系，如果发包人欠付挂靠人的工程款，则挂靠人基于欠付的工程款主张利息，能得到法院支持。
（2）关于损失
与上同理，只要挂靠人能证明因发包人的原因造成了停、窝工，并给其造成了实际损失的，就可请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容主张损失。
【情形二】
挂靠中的挂靠人起诉被挂靠人，能主张利息和损失吗？
1.挂靠人能直接起诉被挂靠人吗？
前面已讲，挂靠人是与发包人建立了实质上的施工合同关系，而被挂靠人与发包人之间的施工合同是虚假的意思表示，仅是挂靠人为规避《建筑法》的规定，而借用被靠人资质签订合同的一种行为，也就是挂靠人与被挂靠人之间真正的法律关系就是借用资质，并无施工合同关系。
所以，挂靠人直接起诉被挂靠人主张工程款，是不能得到法院支持的。
2.挂靠人直接起诉被挂靠人，能主张利息和损失吗？
（1）关于利息
如上分析，挂靠人无法向被挂靠人主张工程款，那以工程款为基础的利息自然就不能得到支持了。
（2）关于损失
虽然被挂靠人并不负有向挂靠人支付工程款的义务，但如果被挂靠人的原因导致了挂靠人在施工过程中停、窝工了（比如不当干预、故意阻工等），就属于一种侵权行为了，挂靠人可以基于侵权关系直接起诉被挂靠人。如果是基于施工合同关系主张停、窝工损失则是不行的。
【情形三】
转包中的实际施工人直接起诉发包人，能主张利息和损失吗？
1.转包中的实际施工人能直接起诉发包人吗？
当然是可以直接起诉的，新建工司法解释明确了：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
发包人承担的实际上为工程款的转付义务，并不负有直接向实际施工人付款的义务。
2.实际施工人直接起诉发包人，能主张利息和损失吗？
（1）关于利息
既然可向发包人主张工程款，那基于工程款而产生的法定孳息，自然也能主张；但，如果发包人已将工程款向转包人支付完毕，此时的发包人就不再负有向实际施工人转付工程款的义务，实际施工人再主张利息便没有了基础。
（2）关于损失
即使在施工过程中给实际施工人造成了停窝工损失，但由于实际施工人并非施工合同的相对方，根据合同的相对性原理，其无权向发包人主张停窝工损失。
【情形四】
转包中的实际施工人起诉转包人（建筑公司），能主张利息和损失吗？
1.转包中的实际施工人能直接起诉转包人吗？
可以直接起诉。
因为实际施工人与直接从转包人手里拿的工程，二者之间直接建立了法律关系，所以新建工司法解释也规定了：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
2.际施工人直接起诉转包人，能主张利息和损失吗？
转包关系中，转包人相当于实际施工人“发包人”的角色，利息和损失都是可以直接主张的。