“食”“药”案件办理中的问题及证据审查要点
来源：刑事实务；资料一《危害食品药品安全犯罪案件审理中的突出问题》；资料二《危害食品安全案件证据审查“三要点”》
资料一：
危害食品药品安全犯罪案件审理中的突出问题
选自《关于危害食品药品安全犯罪案件审理情况的调研报告》有删节，来源于广东法院网、广州市中级人民法院刑二庭课题组
一、在既涉及侵犯知识产权，又涉及危害食品安全犯罪的案件中，执法机关往往不对查获的食品进行鉴定
按照刑法规定，行为人制售的食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，或者是否“掺有有毒、有害的非食品原料”，是判断其是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪的客观标准，法院需要根据鉴定机构出具的检验报告等相关材料进行认定。但在不少行为人既涉嫌侵犯知识产权、又涉嫌危害食品安全的案件中，执法机关没有对查获的假冒伪劣食品进行上述鉴定，仅有被侵权单位出具的相关鉴定材料，并以侵犯知识产权或非法经营等罪名移交审理。例如，苏某升、彭某连非法经营一案中，两被告人将购买的工业盐假冒广东省盐业总公司专营的“粤盐”、“岭海”等品牌食盐进行分装销售；执法机关对当场查获的假盐进行了两种鉴定：一是检验涉案的假盐碘含量是否符合GB5461-2000《食用盐》国家标准要求，二是检验涉案的食盐、包装袋、包装箱是否“粤盐”牌产品，并没有检验是否“掺有有毒、有害的非食品原料”，最后法院根据相关证据认定两被告人违反国家有关盐业管理规定，在无食盐专营许可证等许可证明的情况下生产、销售假盐，分别以非法经营罪判处有期徒刑一年八个月、一年三个月。在本案中，若检验出涉案食盐中掺有有毒、有害的非食品原料，对两被告人的量刑可能会更重，打击力度也更大。
二、检测结论不规范
审理危害食品药品安全犯罪专业性强，在案件诉讼过程中往往需要专门机构进行检验、鉴定，由此形成的检验鉴定意见成为定罪量刑的关键证据。在案件审理中，被告人及辩护人也经常就检测报告或意见的形式是否规范、是否具备相应资质、检验方法是否科学等提出质疑。主要存在以下问题：
一是检测机构不一。既包括行政执法机关，如各级食品药品监督管理局、质量技术监督局、疾病预防控制中心、动物防疫监督所、动物卫生监督所、畜牧兽医局等，还包括专门的检验检测机构，如各级药品检验所、质量技术监督检测研究所、广州市农业标准与检测中心、华南绿色产品认证检测中心、广东省保化检测中心、广东省质量监督盐业产品检验站、中国食品药品检定研究所、中国广州分析测试中心、广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室等。在上述这些机构中，并非全部机构均具有司法鉴定的资质，而且只有部分案件中有检测机构具备相关检验资质的证明。
二是检测结论形式各异。第一类是函件，如复函、鉴定函、鉴定回函、鉴定复函、认定函；第二类是报告，如案件调查终结报告、案件调查报告、检验报告（书）、检疫报告（书）、检测报告、认定报告、鉴定报告、报告书；第三类是说明或证明，如认定说明、情况说明、证明、说明、补充说明、鉴别证明；第四类是意见，如认定意见书、鉴定意见书、意见书；还有其他形式，如批复、鉴定结论书、认定书、初步鉴定等。不仅不同检测机构出具的结论形式各不相同，同一检测机构对于结论的出具也没有统一形式，随意性较大。
三是对什么案件情况下需要由什么检测机构出具结论没有统一标准。例如，在同为生产、销售假药的案件中，部分案件仅有区食品药品监督管理局出具的检测结论，部分案件除此以外还有专业检测机构出具的检测报告；在同为检测胶囊成分的案件中，部分案件采纳了广东省保化检测中心出具的检验报告，部分案件则使用了广州市药品检验所保健食品检验报告书和广州市食品药品监督管理局稽查分局出具的认定函。此外，不同的质量检测机构的判定依据相同，但由于检测方法不同，甚至导致检测结果出现截然相反的情况。如在涉腌制类食品案中，检测样品的判定依据为GB2762-2005（食品中污染物限量）、《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用食品添加剂名单》，但不同检测方法中所检测的物质元素有区别，导致检测结果出现不合格项目。
三、药品安全犯罪具体犯罪构成的科学性有待提高
由于我国药品管理法对假药的认定犯罪过于宽泛，分假药和按假药论处两种情形3，一方面，按假药论处的“变质的”、“被污染的”等药品并非是真正意义上的“假药”，而实际上也属于“劣药”的范畴。4另一方面，对未经批准进口的药品一律认定为假药，无需对药品本身的成分或药效进行检测。刑法采用空白罪状直接援引了药品管理法对假药的认定，导致司法实践中既容易出现假药和劣药表现形式的竞合，也容易扩大打击面，对本质上不属于制售假药的行为按制售假药罪惩处，显失公平。
2009年至2013年，两级法院共审结涉及未经批准进口的药品案件17件，占药品案件的19.76%，均集中在2012、2013年；2014年更是猛增至101件。其中，不少案件中行为人利用经常往返内陆和港澳的机会，将港澳市面上销售的药品运回内陆销售。例如，刘某某销售假药一案中，刘某某通过“水客”从香港购买药品后，在自身经营的食品店销售。对于该行为的定性，刘某某辩称其销售的药品是在香港公开销售的药品，并非刑法意义上的假药，故其行为不构成销售假药罪，对其违法销售未经批准进口的香港药品的行为认定为超经营范围或者非法经营更为妥当；而食品药品监督管理局出具的关于对销售未经批准进口药品行为定性的意见书认为，本案中查获的药品，标示为国外、中国香港生产的，且未取得国家食品药品监督管理局核发的《进口药品注册证》或《医药产品注册证》，应按假药论处。法院最终以销售假药罪对刘某某定罪量刑。
四、从犯入罪及量刑的把握
如前所述，由于危害食品药品安全犯罪行为往往呈现集团化、组织化的特点，犯罪分子之间分工明确、密切配合，甚至形成“流水线式”作业，在这种情况下需要较多的人员参与。两级法院审理的危害食品药品安全犯罪中，超过五成被告人被认定为从犯。这些被告人往往是文化水平较低或年纪较小的待业人员，他们参与到犯罪的方式主要有两种：一是受雇佣参与；二是因帮助同乡或亲戚朋友而参与。他们往往只负责生产、销售中某个小环节，有的甚至不直接从事实际的制售活动；部分被告人参与制售的时间不长便被抓获，而且作为“打工者”酬劳很少甚至没有酬劳。虽然他们都在一定程度上参与了危害食品药品安全犯罪行为，但由于每个人直接负责的事项不同，与制售行为联系的密切程度不同，需要根据具体情况区别对待。
而执法实践中，由于种种原因，侦查机关往往忽略了对参与危害食品药品安全共同犯罪人员进行区分，将在生产、销售窝点中抓获的全部行为人均移送起诉、移交法院审理（多数情况下还对行为人一律采取强制措施），而其中部分行为人是属于情节显著轻微危害不大，可以不追究刑事责任的。例如，行为人并没有直接从事生产、销售伪劣产品，而是负责买菜做饭、打扫卫生这些无关紧要的事情的。尽管法院在审理过程中可以通过认定其为从犯进行减轻或从轻处罚，但由于受某一特定时期刑事案件审理环境所限，往往难以判处免予刑事处罚；或在行为人已经被先行羁押一段时间的情况下，对其量刑受到限制。基于上述各种因素，这些从犯在被法院判处刑罚后往往感觉“委屈”，认为自己在犯罪过程中的作用很小且地位次要，法院的量刑因没有充分考虑自己的情节而过重，因而对判决的认同感较低。同时，由于“80”、“90”后被告人在危害食品药品安全犯罪案件从犯中占有相当的比例，这些被告人在被判处刑罚后将面临更为严峻的就业、生活压力。这些因素均是在执法、司法过程中应该考虑的。
资料二：
危害食品安全案件证据审查“三要点”
作者：岳启杰（北京市门头沟区人民检察院），首载《检察日报》
生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的犯罪行为。危害食品安全是全社会关注的热点问题，也是我国刑法重点惩处的对象。鉴于食品安全领域的专业性和实践中个案的复杂性，该类案件的办理比较复杂，证据审查面临困惑。在此，有必要就该类案件证据审查要点进行简要分析讨论，以期对刑法理论界和司法实务部门有所裨益。
主观明知方面的证据审查要点
办理生产、销售有毒、有害食品罪的难点之一，在于如何准确把握犯罪构成要件中的主观明知。生产、销售有毒、有害食品罪主观方面要求行为人明知，如其主观不明知，即使客观上实施了危害食品安全行为，也不能认定构成本罪。因此，主观明知的认定是该类案件审查重点，影响到罪与非罪的界分。明知包括知道和应当知道。知道即犯罪嫌疑人自行供认，明确予以承认；应当知道即推定明知，是基于主观见于客观原理，根据主客观统一原则，从行为人客观行为推定其主观明知。司法实践中，经常遇到犯罪嫌疑人辩解不明知或拒不认罪的情况，这给司法机关认定行为人的主观明知带来一定的困难。对此，可从以下五方面综合审查判断推定是否明知：
（1）审查犯罪嫌疑人的从业经历、专业背景、社会认知能力等个人基本情况。如通过审查犯罪嫌疑人从业时间长短，可推断明知的程度，一般而言从业时间长的人比刚入行的人主观明知的可能性更大。从其受处罚证据情况，核实其是否曾因生产、销售有毒、有害食品受到过行政处罚或者承担过民事责任以及刑事制裁。如行为人曾有过该类犯罪前科或行政违法记录，则表明其主观明知性更高。
（2）审查货物来源渠道是否正当。审查上游供应商的情况，包括：食品包装是否具有名称地址、食品生产卫生许可证等；供货时间是白天还是晚上；供货地点是偏僻隐蔽地方还是公开交易市场等。如供货商提供“三无”商品，供应方式、供应时间地点出现异常，行为人就应当预见到所购食品可能存在安全隐患，可以推定出其主观明知。
（3）审查食品价格。一方面审查进货价格，如进货价格明显低于市场上同类食品的价格，可以推定其知道食品可能存在安全问题；但是否达到有毒、有害非食品原料的认定标准，则须根据具体案件的食品专业鉴定结论而定。另一方面审查销售价格。销售价格明显低于市场正常价格，又不能作出合理解释的，可以推定主观明知食品可能存在安全隐患。
（4）审查犯罪嫌疑人或其家属亲友是否食用其生产、销售的食品证据。如果犯罪嫌疑人或家属亲友食用其生产、销售的食品，一般可以推定犯罪嫌疑人可能确实未认识到食品内掺有有毒、有害的非食品原料，因为从常理上讲，如果其知道食品系有毒、有害食品，自然不会食用。
（5）是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售。行为人因涉嫌食品安全问题被有关行政管理部门责令禁止生产、销售并依法告知其食品相关安全知识的，又擅自生产、销售有毒有害食品的，可以推定行为人明知。
对鉴定意见的审查要点
鉴定意见是认定生产、销售有毒、有害食品犯罪关键环节。既要重视鉴定意见证明作用，也不能唯其定案量刑。司法实践中，由于办案人员对食品行业专业知识的不足，往往过重依赖于食品的鉴定意见。对于鉴定意见的有效审查应采取形式审查和实质审查相结合方式，防范因鉴定错误导致冤假错案发生。需要关注的是，有时鉴定意见结论认为销售的食品不属于掺入有毒、有害的非食品原料，虽不构成本罪，但依据刑法相关规定，其行为有可能构成其他犯罪，如行为人销售明知无检验合格证、无生产日期、无生产厂家的食品，则可能构成销售不符合安全标准的食品罪。
审查鉴定意见时，形式审查主要是对鉴定主体的适格审查，依据《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》等法律文件对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质以及对鉴定人是否存在应当回避及执业禁止的情形进行审查。实质审查时，不能只审查鉴定结论部分，要进行全面细致审查。具体而言：（1）审查检材来源是否合法、真实。公安机关扣押、提取、封存有毒、有害食品的手续是否规范、合法；检材食品是否与扣押清单食品名称、类型、形状等相一致，实践中存在鉴定意见、鉴定委托书记载的送检食品的类型、种类与现场查获、扣押的食品不符的情形，对此应认真核实。（2）审查检材提取的时间和地点、存放地点和存放方式，核实检材是否受到污染、变质，如检材受到污染、变质或来源不明的，应重新鉴定，该鉴定意见不得作为定案根据。
有关量刑情节的审查要点
量刑情节事关犯罪嫌疑人的切身利益，关乎其刑期长短和刑种轻重。为此，必须准确审查量刑情节证据，做到罚当其罪。（1）量刑从轻情节方面，主要审查是否存在自首、立功等情节。结合到案经过、处警记录、讯问笔录、犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等证据，核实其是否符合自首的认定条件。如犯罪嫌疑人接到公安机关电话通知，即主动到公安机关交代犯罪事实的，应认定自首。司法实践中，有将这种情况视为坦白对待，不认定自首，这不利于鼓励行为人改过自新，也不利于节约司法资源。（2）量刑从重情节。主要审查是否存在累犯、再犯等从重科处情节。累犯系法定从重处罚情节，通过审查前科材料，核实有无受过刑事处罚，刑事处罚的案由、刑期等，是否属于执行完毕五年之内，以明确是否系累犯。如犯罪嫌疑人系累犯，则表明其主观恶性和人身危险性比较大，一般不能适用取保候审等非羁押强制措施，在量刑建议中，亦不能适用缓刑。（3）资格刑的审查。新修订的《食品安全法》第135条第2款规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营企业食品安全管理人员。”办理该案时，审查其是否因食品安全犯罪被判处过有期徒刑以上处罚，如存在此情形，可以建议食药监督部门将其列入食品生产经营行业禁入名单，剥夺其继续从事食品安全领域相关工作。