作者简介：秦静，法学博士、中山大学中国公共管理研究中心/政治与公共事务管理学院讲师。文章来源：《政法论坛》2020年第2期，转自政法论坛公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
行政罚没款的民事追偿是指，市场流通环节的销售者因其经营质量缺陷产品的违法行为受到市场监管部门处罚后，基于该罚没款项向上游供货商或生产者要求民事赔偿的现象。与销售者在民事法律关系中产品质量追偿权的成立条件不同，行政处罚这一公法上惩戒手段的制裁性以及被处罚人基于过错而形成的责任之专属性，排除了对该公法之债进行民事追偿的可能。销售者应积极寻求行政复议或者行政诉讼等救济途径主张自身权利，而非将其自身应当承担或本应免除的行政责任转嫁于人。
引言
根据我国《产品质量法》、《食品安全法》、《消费者保护法》、《侵权责任法》等法律法规，生产者、销售者承担产品质量责任；食品生产者和经营（食品销售和餐饮服务）者对其生产经营食品的安全负责，其中包括民事责任、行政法律责任和刑事责任。此三类法律责任尽管同处相关立法文本的“罚则”或“法律责任”篇，但在价值目标、责任性质、构成要件与归责原则等各方面存在显著差异。然而，在不少已决的司法判例中，销售者却将其在民事领域基于无过错责任向消费者赔付后，针对生产者得以行使的追偿请求权推而广之，在其销售质量缺陷产品或不符合安全标准食品的经营行为受到市场监管部门行政处罚并履行相关处罚义务后，基于该罚没款项向上游供货商或生产者提出追偿。针对此类民事纠纷，各级法院形成支持、不予支持或中止民事诉讼以待行政诉讼裁判结果三种意见。其中，对销售者的追偿请求予以支持的法院认定行政罚没款为销售者的经济损失，支持的理由或认定生产者产品侵权，或认定生产者因合同不完全履行需负全部或部分违约责任，不一而足。究其原因，对行政处罚这一公法上惩戒手段的制裁性以及对被处罚人基于过错归责而形成责任之专属性的认识偏差直接导致上述司法的混乱，误将民事产品质量追偿的救济手段套用于行政处罚领域。行政罚没款的可追偿性问题，虽置于民事审判中，本质上却是行政法命题，亟需在行政法概念框架和逻辑语境下被澄清。为了方便后文论证的展开，现举一代表性案例对这一追偿现象予以介绍。
一、销售者行政罚没款追偿的代表性案例——重庆雅文公司行政处罚案
2018年7月30日，原告北京奕晨兴盛食品有限公司（以下简称奕晨兴盛公司）鉴于其销售“素棒棒鸡”中脱氧乙酸钠及其钠盐（以脱氧乙酸计）项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，被北京市昌平区食品药品监督管理局（以下简称“北京昌平食药监局”）依据《中华人民共和国食品安全法》第34条第四项及第124条第三款予以行政处罚。奕晨兴盛公司在处罚同日缴纳罚没款项50150元后（没收违法所得人民币150元；罚款人民币50000元），向生产商重庆雅文饮食文化有限公司（以下简称重庆雅文公司）提起民事追偿。诉请理由在于，案涉产品是重庆雅文公司生产的，产品质量不合格，造成奕晨兴盛公司经济损失，应当予以赔偿。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。……本案中根据已查明的事实，奕晨兴盛公司销售的案涉素棒棒鸡系重庆雅文公司生产，该产品经有关部门鉴定为不合格产品，致使奕晨兴盛公司被有关部门予以处罚，对此造成的损失应由重庆雅文公司承担。……奕晨兴盛公司现要求重庆雅文公司赔偿其已缴纳的罚没款项50150元，于法有据，本院予以支持。
重庆雅文公司对此不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院另查明，北京奕晨兴盛公司被处罚后，相关部门向生产商所在地重庆食药监局渝北分局反映了重庆雅文公司生产的“素棒棒鸡”的产品质量问题。该分局对重庆雅文公司同一批次的产品进行了检验，并处罚款65003.3元。二审法院在审理后认为：根据《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国食品安全法实施条例》等法律法规的立法意旨，从促进企业依法依规生产经营出发，对于生产者将其生产的不符合法律、法规或者食品安全标准的食品投入流通，经营者因经营上述食品被行政机关给予行政处罚后，就其因行政处罚所受损失向生产者主张赔偿的，应予支持。生产者因上述行为已接受行政机关处罚，并以此为由抗辩主张免除或减轻赔偿责任的，不予支持……在案证据证明，奕晨兴盛公司进货渠道合法，对于经营产品应符合法律、法规或者食品安全标准等在能力范围内尽到相应注意义务，可以认定其不存在过错。重庆雅文公司对奕晨兴盛公司主张的合理经济损失应当承担赔偿责任。
二、销售者民事法律关系中的产品质量追偿权——一个参照
（一）法律依据
基于《产品质量法》第40条、43条、《食品安全法》第148条第一款、《消费者保护法》第40条及《侵权责任法》第43条的规定，销售者民事上的产品质量追偿权乃法定权利。以《产品质量法》为例，依据该法第43条的规定，消费者或其他受害人因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的情况下，享有求偿选择权，也就是说，受害人既可以向生产者也可以向销售者要求赔偿。先行赔偿人在其对受害人承担赔偿责任之后，可以回溯产品责任的终极归属，向有过错的一方追偿。一般而言，由于销售者与受害人之间存在直接的合同关系，往往成为受害人索赔的对象，因此实践中多为销售者先行赔付，此后，鉴于生产者应负的产品责任对其进行民事追偿。
（二）销售者产品质量追偿权的成立前提与价值目标
1.成立前提——销售者所负直接责任与最终责任的分离
产品责任的责任主体是生产者和销售者，对于生产者而言，其归责事由采取无过错责任。关于销售者在产品质量责任中的地位及其侵权责任归责原则问题，因《侵权责任法》和《产品质量法》法条内部的逻辑矛盾一直存有争论。如依照《产品质量法》第42条的规定，在能够指明缺陷产品的生产者或供货者的情况下，销售者只有在因自身过错造成产品缺陷时，才对由此造成的损害承担侵权责任。然而，根据上文提及的第43条规定，在缺陷产品致人损害的情况下，受害人享有选择求偿权，销售者似又应承担无过错责任。以至于法官在审理此类案件时会考虑销售者的身份、实力的不同、消费者或受害人选择起诉的被告组成（单独起诉销售者或列生产者和销售者为共同被告）不同，认定销售者应承担过错责任还是无过错责任。如何协调第42条和第43条的关系，对此，学界主流的通说认为，缺陷产品致人损害的赔偿责任应从两个层面来看：对外面向消费者的直接责任及此后生产者和销售者鉴于各自过错所要承担的最终责任。在消费者索赔环节，基本共识是不管生产者和销售者内部责任如何划分，就对消费者的赔偿责任而言，双方均承担无过错责任。晚近出台的《食品安全法》第148条还特别强调了首负责任义务，即接到消费者赔偿要求的生产者或经营者，应当先行赔付，不得推诿。最终责任是指产品责任的终局归属，属于消费者获偿后，生产者和销售者就该赔偿款项的内部责任分担。在这一环节，销售者仅承担过错责任。当销售者承担直接责任而自身无过错时，得向生产者追偿。也就是说，销售者代生产者先行向消费者进行的赔偿，并不是责任的消失，只能是责任的转移。
产品民事责任立法，以合理调整产品生产者、销售者与消费者之间因产品缺陷引起的损害赔偿关系为宗旨。民事责任主要体现为一种弥补损失关系，核心在于对消费者或受害人施以救济，以弥补其损失为目标。实际上，若从侵权责任法的角度分析，销售者与生产者承担“不真正连带责任”。不真正连带与纯粹连带侵权责任的区别在于，后者“一般强调共同侵权人在主观上具有共同的过错，由于主观过错的关联性，因此共同侵权人具备承担连带责任的基本条件”。在产品侵权领域，生产者、销售者并无侵权意思联络，谈不上有共同的过错，只是出于产品生产与流通领域的数个行为的偶然结合而导致同一损害后果的产生。然而，不论是不真正连带还是纯粹连带侵权，连带责任要求数个责任人作为整体对外均应负担全部的赔偿义务。法律将生产者与处在市场流通环节的销售者的责任设定为连带赔偿责任，且采取无过错的归责原则，主要是出于加强产品质量监控、限制被告（生产者或销售者）的抗辩、减轻原告讼累，便利受害人行使索赔权以保障经济地位与诉讼能力处于弱势的消费者最大限度的权利等立法政策的考虑。诚如张新宝教授所言，“无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护”。在消费者获偿后，对先行赔付人追偿权的设计则是为了在对消费者优越保护的基础上，兼顾连带责任人各方基于各自过错的内部利益平衡。 总而言之，销售者在民事法律关系中产品质量追偿权的成立前提，乃其基于无过错责任所负的直接责任与基于过错所承担的最终责任的分离，是在消费者优越保护的前提下，兼顾公平的制度设计。反观行政罚没款，则是行政主体基于行政管辖职权作出的行政处罚，是对行政相对人违反行政法上义务且尚未构成犯罪的行为责任的追究。可见，与旨在弥补损失的民事责任不同，行政处罚是一种针对相对人作出的“裁罚性不利处分”，是行为人个体具有“可苛责性”与“可归责性”违法行为的一种应报。下文试从销售者应受行政处罚行为的构成、行政法律责任归责原则及法定不予处罚情形等诸多视角来论证，在行政处罚领域，并不存在销售者先行赔付，所谓“替人受过”的情形。且执法机关不是消费者，相对被处罚主体而言，更没有在诉讼中优越保护的必要。相反，为了防止行政处罚机关滥用职权，切实保护了公民、法人和其他组织的合法权益，应当对其行使处罚权予以必要的限制。
三、销售者应受行政处罚行为的构成
在上述典型案例中，奕晨兴盛公司在诉请中提出，生产者产品质量不合格直接导致行政处罚，并造成了本公司的经济损失，应当予以赔偿。诚然，重庆雅文公司的产品不符合食品安全标准与行政处罚之间的确存在一定的因果关系。然而，若深究销售者缘何受罚，剖解销售者应受行政处罚违法行为的构成要件，想必结论将会与最初判断相左。
对于应受行政处罚行为的构成要件学界一直存在“两要素说”、“三要素说”与“四要素说”的争议，为了更好地与在责任领域中的客观归责、主观过错归责这一组相对立的归责原则相呼应，下文将构成要件归纳为客观要件与主观要件并详述之。 应受行政处罚违法行为的客观要件是指公民、法人或其他组织的作为或不作为在客观上违反了行政法上的义务性规范，具备“可苛责性”。执法机关须发现并证明义务违反的事实存在，这是行为人承受行政处罚的基础。作为与不作为义务之内容，应依照处罚法定原则设定。以上述典型案例中所涉及的《中华人民共和国食品安全法》第124条第三款“禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定为例，其义务主体为生产者与经营者。针对不同的义务主体该规定可以细分为两个义务性规范，即禁止生产者生产以及禁止经营者销售超范围、超限量使用食品添加剂的食品。在本案中，不可否认重庆雅文公司的产品不符合食品安全标准与行政处罚之间存在一定的因果关系。但准确地说，北京昌平食药监局对销售者奕晨兴盛公司的行政处罚起因于该公司的经营行为违反了行政法上的义务性规范。从违法行为构成的客观要件而言，该经营行为具有可苛责性。 应受行政处罚违法行为的主观要件是指具有责任能力的相对人对实施的违法行为所抱的主观犯意，包括故意和过失两种可被非难的主观因素。若承认违法行为的主观构成要件，则处罚机关只有在行为人主观上存在过错、具备“可归责性”时，才能给予处罚。结合上述案件便是指，奕晨兴盛公司若单单存在“销售超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的经营行为还不足以招致行政处罚，主观上的过错必不可少。但事实上，主观过错是否应作为行政处罚的构成要件在学术上颇具争议，在实务界也常常不被认可或有意无意忽略。如本案中，经二审法院认定，奕晨兴盛公司“进货渠道合法，对于经营产品应符合法律、法规或者食品安全标准等在能力范围内尽到相应注意义务，可以认定其不存在过错”。但行政执法程序中，看来主观上无过错并未影响“没收违法所得人民币150元，罚款人民币50000元”这一行政处罚决定的作出。 曾担纲《行政处罚法》起草工作的全国人大常委会法制工作委员会在《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》一书中明确表示：“行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。虽然客观上实施了违反行政管理秩序的行为，但是如果在主观上不存在实施违法行为的故意或者过失，就不具备需要给予行政处罚主观要件。”但与德国《违反秩序法》以及台湾地区《行政罚法》不同的是，常委会法工委这一将主观要素置于违法行为构成要件的指导意见并未明确落实在《行政处罚法》的具体条款中。尽管该法就行为人的责任能力在第25条与第26条中做了很好的制度布置，但与之配套的责任条件条款严重缺失。再加上我国行政法律法规以及涉及行政处罚的民商类法律规范中，除极个别条款规定了违法行为人的“故意”的主观因素，绝大多数法条在主观要件问题上付之阙如，导致不问过错的“客观归责”一度成为学界主流，代表性的观点有：第一，行为人的主观方面因素已经体现在行政规范对违法行为的描述中，行为人的主观过错则一般以行为的违法性进行推定。故主观因素在行政处罚中没有独立成为构成要件的意义；第二，从司法与执法实践的现实出发，为避免对主观“故意”还是“过失”认定上的困难和效率原则的角度出发，在实施处罚时，往往不需要考虑实施违法行为的主观过错。否则“在面对大量的行政违法案件，如果逐一考虑主观状态，将使行政执法滞碍难行，效率低下，无助于迅速恢复已被破坏的行政管理秩序”。仅举一极端个例来说，闯红灯也要考量主观因素岂不荒唐？第三，况且，行政违法行为多为秩序犯，道德非难性小，主观状态一般对量罚不起作用。所以有“在行政处罚中，过错的意义没有民法、刑法那样明显，作为一项归责原则，过错责任不应成为行政处罚归责原则”的说法。相应的，行政处罚主体也乐得在严格依法行政的说辞下回避主观因素认定，在实务中形成“客观归责”的执法惯例。 然而，从一般法律责任的理论出发，无论是刑事责任、民事责任和行政法律责任，行为人要对受自己意志支配的行为负责。除了法律基于特殊的政策考虑而规定的无过错责任外，故意或者过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。那是因为，首先从法哲学的角度来看，只有当外部的客观事实可以归结于主体意思时，才是该行为人主体性的外在体现，也只有这样的行为才是归责的对象。现代文明社会，法律不惩罚无意志行为。对于违反行政法上义务之处罚，应以行为人主观上有可非难性及可归责性为前提；其次，行政处罚的目的在于对违法者自身的惩戒、矫正其违法行为使其今后不轻易再犯。同时对其他法律法规义务承担者或社会大众发出警示，预防并阻却其违法行为的发生。如果相对人不存在主观犯意，行政处罚又如何起到惩戒、教育、警示与矫正的作用？这样的制裁手段（如在食品安全领域动辄五万元起罚）非但不能达到行政处罚的目的，且在道德上具有极大的恶劣性，先不说“过罚相当”无从谈起，也显然不利于行政处罚决定的认受与执行，执法的社会效果不良。再次，从国内外行政经验来看，行政机关出于行政效率甚至财政目的的考量，也倾向于将相对人主观犯意排除在行政处罚构成要件之外，为行政恣意创造空间；最后，笔者也试从另一个角度回应“闯红灯也需考量主观犯意？”的质疑。《道路交通安全条例》第38条规定机动车信号灯和非机动车信号灯表示：红灯亮时，禁止车辆通行。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》附件《道路交通安全违法行为记分分值》的规定，驾驶机动车违反道路交通信号灯通行的一次记6分。上述法规条款中均无规定行为人的主观犯意，那是因为，在绝大多数情形下，执法者几乎不用分辨违法行为人是故意还是过失，因为对处罚结果几乎不会产生任何影响；再退一步讲，执法者甚至完全不用考虑违法者的主观因素，那是因为除极个别法定情形下，已满足行政违法客观要件的行为人几乎不存在任何“无过错”的可能。故有学者坦言：“行为人不得以不知晓法律规定作为抗辩理由，我实在想不出行为人如何才能有效证明其无过失。实践中，此（主观）要件也经常是'忽略不计’。”但事实上，若系统考察“闯红灯罚6分”的交通管理法律法规，便可知，根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第21条，若机动车被盗抢期间；司机在紧急避险时或因交通信号指示不一致造成的闯红灯行为的发生，道路交通违法信息管理系统的违法行为信息应当予以消除，自然也不予处罚。究其原因，在于驾驶员主观上无过错。可见即使是“闯红灯”这一违法行为的构成，也不可完全排除主观因素的认定，只是这样的例外情形少之又少，一般日常执法可能很难遇到，但并非因此就得出行政处罚应“客观归责”的结论。不可否认，主观因素的认定的确会一定程度上影响行政效率，但行政效率并非行政执法的唯一价值，为了“让公民在每一个个案中感受到公平正义”，效率在个别案件中不得不作出必要的牺牲。况且，通过确立过错推定原则，则可形成效率与公平共举的效果。承认主观要件将导致行政执法滞碍难行的顾虑可大部分消解。综上所述，不问主观过错，即施加行政处罚的客观归责，必不能见容于当代法治实践，也已为域外多数大陆法系国家和地区在制定行政处罚单行法时所摒弃。 既然《行政处罚法》对责任条件未做明确规定，那就更谈不上能像现行《刑法》第14条和15条那样对“故意”和“过失”提供明确的法定概念。但毕竟“故意”和“过失”是构成一般意义上法律责任的主观要素，无论是刑事责任、民事责任和行政法律责任，都应从“内在、心理上”的“认知”和“意志”两个层面来理解。需要区分的是，一般而言，在民事与刑事责任中，过错的“知”和“欲”指向一定的损害结果。如构成刑法上的“故意”和“过失”即要在认知层面“明知自己的行为会发生危害社会的结果”或“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”；在意志层面“希望或者放任这种结果发生”或“因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”。反观行政处罚一般不以客观损害结果的发生为前提，行为人单纯不履行行政法上的义务即构成违法。因此江必新法官认为，行政处罚中的过错内容既不是指向损害结果，也非行为人是否明知或应知自己在行政法上的法定义务，而是对于违反行政法上义务之构成要件事实而言的。举上例说明，奕晨兴盛公司若构成主观过错，那么，其过错的内容应指向违反《中华人民共和国食品安全法》第124条第三款法定义务构成要件的事实，即奕晨兴盛公司明知或可预见其销售的食品超范围、超限量使用了食品添加剂这一事实，并有意或放任该违法行为发生。 行政违法行为是有主观过错的行为，但在认定主观过错时有学者及法官主张适用过错推定原则，也就是说：“只要行为人有违反法定义务的事实存在，处罚机关就可以推定义务违反者具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。”那么，在行政处罚的执法活动中，行政主体只需对相对人实施了违法行为的事实予以证明，相对人如果认为自己没有主观过错，则应承担举证责任。采用过错推定制度，并不意味着推翻行政处罚构成要件中的主观要件，因为在过错推定的情况下，如果相对人能够证明自己的行为确实没有主观过错，则行政机关不能对之科处行政处罚。故过错责任推定原则是适用过错责任原则的一种方法，依旧属于主观归责原则的范畴。采用过错推定可以说是将过错举证责任倒置，一方面有利于行政目的实现、提高行政效率，另一方面兼顾了过罚相当的个案正义，尽管在一定程度上加大了相对人的诉讼负担，但对于客观归责仍具相当影响力的我国当下执法现状而言，已属进步。
四、过错推定原则在立法中的体现——销售者免于行政处罚的法定情形
尽管生产者、销售者依法承担产品质量责任，但若仔细比对两者在一系列产品质量监管类法律法规的“法律责任”或“罚则”部分中的行政责任便可以发现，无论是《产品质量法》、《食品安全法》、《医疗器械监督管理条例》还是《药品管理法实施条例》，都设置了销售者可以免予处罚或减轻处罚的条款。个中的立法深意可从全国人大常委会法制工作委员会编著的《中华人民共和国食品安全法（2015修订）释义》的136条释义中予以解读：“在食品安全法修订草案审议过程中，有的意见提出，在大多数情况下，食品不符合食品安全标准是由生产者造成的，如果食品经营者履行了进货查验义务，不知道所经营的食品不符合食品安全标准，并能说明进货来源的，不应处罚。”不可否认，在部分情形下，产品的质量问题源于经营者在保管环节的管理缺位或故意违法。若销售者在进货后未能根据产品的性质、特点采取必要的措施加以贮存；未能定期检查库存并及时清理变质或者超过保质期的商品，则销售者应该为变质、失效的产品负责。同时，销售者在合格的产品中掺杂、掺假等也当属销售者过错。但大多数情况下，产品的质量问题在生产环节就已经存在，故现行法律法规在进货环节为销售者设置了一套严格的进货查验制度，杜绝有毒有害食品及质量缺陷产品进入市场。鉴于生产者对产品的设计、制造、测试、包装、检验等一系列工序进行全流程管理，“生产者对产品的质量有最终的和最重要的控制力”，理应为产品的设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷负责。相对于生产者来说，销售者只能在警示缺陷方面采取措施避免，对产品的设计和制造环节往往无法控制也难提出改进性建议。况且一般而言，销售者经营的商品种类更为多元，苛求销售者对店内经营的所有产品具备如同生产厂家一般的质量检验能力，势必造成高昂的社会成本和不必要的资源浪费，既不经济也不合理。
即使不同法律法规行文措辞存在差异，但本质上来说，销售者免于处罚的适用条件大致有二：其一，有充分证据证明销售者不知道其销售的产品或食品为法律所禁止；其二，能够如实说明其进货来源。进货来源说明义务主要是服务于保障进货渠道正规，遏制劣质产品、食品进入流通领域，以及协助执法机关追根溯源，对违法生产者和上游经营者进行查处的双重目的。在实践中，若销售者切实履行了法定进货查验义务，那么在查验供货者的许可证和出厂检验合格证的过程中，便可记录供货者名称、地址、联系方式等内容。如实说明进货来源应该不难。难点在于，如何认定销售者是否“有充分证据证明不知道其销售的产品或食品为法律所禁止”。若从应受行政处罚行为的构成要件两要素来看，那就是销售者应受行政处罚的客观行为确实存在，但需举证自己对“其销售的产品或食品为法律所禁止”这一法定义务构成要件的事实，不存在“故意”或“过失”的主观犯意。 应予行政处罚违法行为中，“故意”这一主观因素是指相对人对构成违反行政法义务行为要件的事实有认识并有意使违法行为发生或可预见其发生却任凭之。立法者使用“明知”、“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”、“冒充”、“伪造”、“冒用”等动词以明确此违法行为需要具备的主观故意心理。即使提出《行政处罚适用“不问主观状态”原则》的作者也坦言“法律规定需要考虑当事人的主观状态（“故意”“明知”等），则应考虑”。如果法律法规的具体罚则专指故意违法者，那么行政处罚主体若仅能证明相对人有过失，则不可处罚。 应予行政处罚违法行为中，“过失”这一主观因素是指相对人对构成违反行政法义务构成要件事实的发生，虽非故意，但应当预见却因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致没有采取合理的措施加以避免而致使违法行为发生。换句话说，过失违法是指行为人违反注意义务，对可归责之违法行为疏于认识或防范。在认定过失犯的注意义务时，行政法界疏于讨论，民法与刑法理论中也长期存在“客观说”、“主观说”与“折衷说”。涉足基本理论争鸣非本文之所旨，如果说到销售者的注意义务，则需要注意的是，首先，作为经商事许可成为市场主体并进入《产品质量法》《食品安全法》等一系列法律法规规制的销售者而言，其注意义务最直接来源应为法律法规的明确规定。以《食品安全法》第53条中的进货查验义务为例，不论是个体工商户还是实行统一配送经营方式的食品经营企业、是一般非连锁的零售商还是大型批发公司、是食品的次级代理还是全国总代理，“采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”是无差别适用于食品经营行业的法定义务也是销售者最低的注意义务，目的在于加强对货源的管理，遏制不符合安全标准的食品进入市场；其次，认定销售者的注意义务不可简单套用适用于普通民事主体的“通常谨慎的理性人”或“一个相同身份的合理谨慎的人”标准。现代社会以专业化分工基础，要求专业人士仅尽到普通民事主体的注意义务则消减了分工的价值，这就意味着每一专业领域中的成员应尽到与其专业发展水平相称的注意，其“理性人”标准应指向“在各自的领域所积累的知识、经验、能力和勤勉”；最后，必须承认销售行业的市场主体之间在认知能力、管理能力、食品安全风险防控能力上存在差异。如果当事人确实具备超出行业平均水平的知识、洞察力和技能，则其注意义务不应以行业的一般水平为限。对于某食品全国独家总代理商言，对其旗下所售食品应负的食品安全注意义务自然不得与普通门市相提并论。 可以说在大多数支持销售者免责的司法判决中，法院一般不会过度纠结于主观过错的认定细节，在行政处罚主体或消费者没有提出反证的前提下，若销售者能如实履行进货查验义务，法院便认定销售者无过错。如上文所述，食品销售者进货查验义务的最低注意义务在于采购食品时，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。就国内生产的食品而言，根据《食品安全法》第52条，食品出厂必须经过检验，未经检验或者检验不合格的，不得销售。出厂检验，是指食品、食品添加剂和食品相关产品的生产者，对生产的食品、食品添加剂和食品相关产品按照食品安全法律、法规和标准的要求进行检验，是确保食品安全的重要手段。至于进口的食品、食品添加剂，根据本法第92条应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。不可否认，销售者和生产者在防控食品安全风险的能力和手段上存在较大差异，销售者在确保食品安全性方面一般不具备如生产者以及出入境检验检疫机构一般的检验能力。在“郑州市食品药品监督管理经开分局等与王洪莎处罚决定上诉案”中，法院在谈及“关于上诉人大中门公司是否知道所采购的食品不符合食品安全标准问题”时，认为：“作为普通的食品经营者，其信赖天津出入境检验检疫局出具的《卫生证书》，该证书明确记载'上述货物经抽样检验，所检项目符合我国食品安全要求’；从食品经营者的认知程度来看，虽然其作为食品经营者应具备比一般民众更多的食品安全知识，但在涉案食品已取得合法的行政职能部门卫生证书的情况下，再要求大中门公司进一步核查已被卫生许可的食品是否符合我国法律法规的规定和食品安全国家标准，显然对食品经营者而言对于苛刻。且被上诉人在行政执法及行政诉讼过程中也未提供证据证明上诉人大中门公司存在'明知故犯’的情形。因此，上诉人经开食药分局收集的证据（中华人民共和国出入境检验检疫的卫生证书、中华人民共和国海关进口货物报关单等证书）足以证明大中门公司不知道所采购的食品不符合食品安全标准。” 一般而言，销售者若不知晓产品标注的执行标准，不能及时发现非感官辨别或快速检验方法可以辨识的产品成分及食品添加超标问题或不了解可食用添加剂的国家标准名录及生产者有无申报安全评估等情况，法院一般会认定销售者无过错。 销售者未完全履行查验义务情形下的过错认定要分成两种情况：第一，销售者未能履行的进货查验等义务内容与产品质量直接相关。如未能索要供货者的食品出厂检验合格证或虽然履行了索票索证义务，但并未对相关票证进行审慎查验，以至标签标注产品名称与批准证书批准产品名称存在明显不一致。以上情形销售者不得免于处罚。因为食品出厂检验合格证是产品符合食品安全标准的承诺与食品安全性证明，对此合格证予以索要和查验是销售者确保食品安全应承担的最低注意义务；标签标注产品名称与批准证书批准产品名称存在明显不一致意味着该产品的批准证书不能证明店内出售商品经由法定批准程序批准。事实上，若销售者能够付上与本行业发展水平相称的注意即“一般销售者的注意”就可发现该纰漏，故在此两案中销售者存在过错。 第二，若销售者未能履行的进货查验等义务内容与产品质量不直接相关，仅为销售者管理纰漏，则不影响法院对行为人无过错的认定。在“刘超诉天津市宁河区市场和质量监督管理局”一案中，天津市宁河区家乐超市有限责任公司销售的健来福牌玛咖蛹虫草茶未按照卫生部及卫计委公告要求标注食用限量值、食用适宜人群，违反《中华人民共和国食品安全法》第34条第（十三）项的规定，构成销售不符合食品安全标准食品的违法行为。作为销售者，家乐超市履行了相关查验手续，但上诉人提出其购买的虫草茶包装盒标注的生产日期与销售者台帐上载明的生产日期不符。法院认为，上诉人提出的销售者未完全履行查验义务，不足以证明销售者知道其经营的食品不符合安全标准。驳回了上诉人要求撤销行政机关不予处罚行政决定的诉讼请求。 如上文所述，部分产品的质量问题源于经营者在保管环节的管理缺位。正是由于销售者贮存方式不当或未能定期检查库存并及时清理变质或者超过保质期的商品，导致产品变质、失效。在“沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店与南京市建邺区食品药品监督管理局等处罚及行政复议上诉案”中，尽管沃尔玛水西门店确实履行了进货查验等义务并如实说明进货来源，但法院在判断其是否知道店内销售生虫的红豆不符合食品安全标准时认为：“并无证据显示涉案红豆系进货之前或之时即出现生虫现象，而系在销售过程中被消费者发现生虫并投诉举报，对红豆生虫之现象，沃尔玛水西门店及其工作人员应及时发现、及时处理，其迟至建邺区食药监局执法人员现场检查时方发现并下架，反映了沃尔玛水西门店未能认真履行食品安全自查义务，故其提出免予处罚的主张不能成立。” 在“西安麦德龙商贸有限公司与西安市未央区食品药品监督管理局案”中，上诉人麦德龙公司诉称涉案干海参标签出现瑕疵（未标明盐分含量范围），已经超出了上诉人的认知义务范围，上诉人不知道也没有能力知道该食品标签存在问题。对此法院认为，“《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015由中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会于2015年11月13日发布，于2016年11月13日实施，从干海参食品安全国家标准发布到实施，相关部门留有足够时间让生产、销售企业去了解、掌握和调整……上诉人麦德龙公司作为大型专业卖场，不同于普通消费者，对于涉及食品安全国家标准知识的掌握和遵照实施具有相应的义务和责任，其应切实承担大型企业的社会责任，对于食品的经销在各个环节应尽到审慎注意义务，应按照国家标准严格把控、管理，故对于上诉人麦德龙公司认为应当依据《中华人民共和国食品安全法》第136条之规定对其免于处罚的意见本院不予支持。”当然，法院在对大型专业销售者提出更高的谨慎义务要求时也应注意个案。在本案中，涉案干海参未标明盐分含量范围非一般的标签瑕疵，因为盐的含量是划分干海参等级和确定价格差异的标准之一。故法院对如此重要且标注不清会对普通消费者产生误导的标签缺陷提出更高的注意义务要求，应属合宜。 销售者缘何受到行政处罚？从应受行政处罚违法行为的构成要件来看，是由于销售者自身的经营行为客观上违反了行政法上的义务性规范且主观上存在过错；行政处罚是针对销售者作出的“裁罚性不利处分”，目的在于对违法者自身予以惩戒，矫正其违法行为使其今后不轻易再犯；而在现代文明社会，法律不惩罚无意志行为，故行政法律责任的归责原则乃主观过错归责；在一系列产品质量监管类法律法规的立法设计中，销售者主观过错的认定适用过错推定原则，当事人若可举证自己对“其销售的产品或食品为法律所禁止”这一法定义务构成要件的事实，不存在“故意”或“过失”，则可免于处罚。因此，销售者若认为自身无过错，则应积极寻求行政复议或者行政诉讼等救济途径主张免于处罚，将此公法之债勾销。既无罚没款，就谈不上追偿；但若当事人无过错举证不能，则行政处罚得当，销售者岂可将客观上行为违法、主观上又存在过错而招致的责任转嫁生产者？故销售者民事法律关系中的产品质量追偿权在行政处罚领域不能成立。 同理，销售者亦不可通过在《商品采购合同》中的质量保证条款要求生产厂家承担行政罚没款。在此熊文聪教授从民法的角度阐明：“食品销售者、经营者应尽到法定的审查、注意义务，如果因未尽到此义务而遭受行政处罚属于公法上的债，不可推卸给他人承担或事先通过合同免除或逃避。行政监督管理部门针对食品经营者的处罚是基于其未尽到法定的审查、注意义务，而并非该食品本身是否假冒或存在瑕疵，这是两个完全独立的监督管理对象。因此，在《商品采购合同》中约定免除一方的法定义务或将该法定义务推卸给另一方承担属于《合同法》第52条所规定的'违反法律、行政法规的强制性规定’情形，乃无效条款，故不存在违约之可能。”诚然，若销售者都可通过合同条款免除自己在公法上的义务，市场监管类行政法规施以销售者之法定义务将被架空，在销售关口遏制劣质产品、食品进入流通领域的立法目的将不能实现。当然，销售者通过质量保证条款向生产者追讨民事损失另当别论。
五、以一斑窥全豹——《行政处罚法》有关行政责任条款的立法展望
行政罚没款的民事追偿问题虽置于民事审判之中，本质上却是行政法命题。若深究其问题根源，应该说旨在设立行政处罚类法律之规制目标、基本制度和程序性一般规则的《行政处罚法》中行政责任条件与归责原则缺失，导致了“理论界的猜测以及其他行政处罚规范的立法裁量”，并一定程度上造成本文中所呈现的司法与执法实务上的混乱。学界直到现在还在为行政责任是主观归责还是客观归责争论不已；从立法上看，应属过错归责范畴的过错推定原则尽管得到一定程度的坚持，但同为销售者可以举证自身无过错的情况下，为何在《产品质量法》只是“可以从轻或者减轻处罚”，而在《食品安全法》《医疗器械监督管理条例》及《药品管理法实施条例》中则是“可以免予处罚”？笔者理解加强质量监督力度的初衷，但与民众生命健康更为关切的食药、医疗器械等法律规范，为何其不予处罚的责任条款却更为宽松？从立法目的上怕是难以自圆其说。况且，若贯彻“有责任始有处罚”这一现代法治国家之处罚原则，既然销售者“有充分证据”证明自身无过错，则“应当”免于处罚，“可以”一词在实务中给予执法者与法院过于宽泛的裁量空间，不符合法的明确性，也容易造成实践中的执法恣意，不利于行政相对人权利的保障。
2018年底，全国人大常委会对外公布了《十三届全国人大常委会立法规划》，其中，修改《行政处罚法》被列为第一类项目，即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”。值此《行政处罚法》大修之际，本文仅从行政罚没款追偿这一实务问题出发，从一个侧面论证行政法律责任归责问题不明而引发的问题种种。切盼立法者可以借镜域外先进立法，明确行政法律责任制度，在新《行政处罚法》中创设：“公民、法人和其他组织违反行政法上禁止性规定或作为义务，且不能举证自身无过错者，应受处罚。”
