从想象竞合角度分析建筑垃圾管理行政处罚案件中的案由适用问题

在建筑垃圾管理行政处罚案件中，经常会遇到相对人实施的一个违法行为同时违反数个法律法规规定的现象，侵害了法律所要保护的不同的法益，在对违法行为人（单位）作出行政处罚时，执法人员往往采取随意选择适用某一具体法律法规来进行处罚和采取多个违法行为共同处罚的方式，但是，从维护行政执法合法性的角度，笔者认为其中还存在一些问题。本文从想象竞合的角度，简单的谈一下在办理建筑垃圾管理行政处罚案件中如何正确做到案由适用和实施处罚的实际问题。

所谓想象竞合犯理论，是现代刑法学犯罪构成的基本理论之一，具体表现是犯罪行为人。出于一个犯罪心意（故意或过失），产生了数个危害结果，触犯了数个罪名，在实践中采取按一重罪处罚的原则来进行处理。例如，行为人甲出于故意向他人乙射击，结果将被害人乙杀死，同时将路人丙击伤，触犯了故意杀人罪和伤害罪两个罪名。在当前的行政法理论中，对于同一个违法行为触犯数个法律规定和案由的，往往由执法机关根据实际情况按照《行政处罚法》的基本原理进行处罚，缺少具体的行政处罚法理论来指导实践，也有部分执法人员提出参考刑法想象竞合理论来进行处理。笔者认为在现有行政法理论不充足的情况下，具有参考和借鉴意义。

下面来看一个实际的执法案例，城管执法人员夜间设卡检查，发现张某驾驶农用车运输水泥块等装修建筑废弃物，经过现场检查和调查询问，张某供述了其擅自使用不符合建筑垃圾车辆管理规范要求的车辆运输建筑垃圾的违法事实，执法人员现场进行拍照取证，并依法下达《责令限期改正通知书》。随后，将案件报法制部门审批，承办人和承办机构在《案件审批表》中以“使用不符合管理规范要求的运输车辆运输建筑垃圾案”作为案由进行立案。法制部门在审查阶段发现，张某未取得建筑垃圾运输相关行政许可，其违法行为符合“未经许可擅自从事建筑垃圾运输”和“使用不符合管理规范要求的运输车辆运输建筑垃圾”两个违法行为的事实状态。根据《武汉市建筑垃圾管理暂行办法》第十四条的规定，从事建筑垃圾运输，应当向市城市管理行政部门申请核发建筑垃圾运输服务许可证，并从行政许可角度规定了申请单位应当具备的条件，具有企业法人资格且注册资本不少于300万元，依法取得道路运输许可证，自有运输车辆不少于20辆，并对运输车辆作出规定，应安装全密闭运输机械装置，喷涂车身颜色和标识，安装GPS定位系统和顶灯等。

当事人违反法律规定，按照《武汉市建筑垃圾管理暂行办法》第二十九条，由城市管理执法部门责令限期改正，给予警告，并按照下列标准处以罚款：（一）未经许可擅自从事建筑垃圾运输的，对单位处5000元以下3万元以下罚款，对个人处1000元以下罚款；（二）使用不符合建筑垃圾运输车辆管理规范要求的运输车辆运输的，处200元以上1000元以下罚款……按照想象竞合理论在刑法中的适用规则，择一重罪进行处罚，其理由在于，当事人虽然处罚数个罪名，但是只有一个违法犯罪行为，与典型的数罪数行为不同，当事人主观上的恶意程度较轻，按照罪刑法定和罪刑相适应的原则，也不能采取数罪并罚。我们看此案例中张某的违法行为，可以评价为未经许可擅自从事建筑垃圾运输，也可以评价为使用不符合建筑垃圾运输车辆管理规范要求的运输车辆运输的，但本质上，张某只有一个行为，运输车辆是作为其经营活动的工具而存在。从处罚轻重程度来看，《武汉市建筑垃圾管理暂行办法》对这两个违法行为的处罚，都在一千元以下，似乎违法行为的处罚程度也相当。但是，我们还应该认识到，取得建筑垃圾运输许可，是作为此类经营活动的前提条件，是行业性门槛，就像机动车驾驶员必须取得对应的驾驶证才可以上路是一个道理；而对运输车辆是否符合本市对建筑垃圾运输车辆规范管理要求，是行政主管部门在监管层面对其经营活动中应当使用的必要手段、工具的管理要求。虽然，在《武汉市建筑垃圾管理暂行办法》第二十九条罚则中，当事人一行为触犯的多个违法行为的处罚依据在法条上是并列关系，但笔者认为，从法律所要保护的建筑垃圾运输规范管理的秩序和安全等公共利益角度，对未经许可擅自进行建筑垃圾运输的行政处罚，是对不符合建筑垃圾运输市场经营的违法行为的根本否决，理应有更为严厉的处罚态度。站在执法的实际效果的立场，落实“谁执法谁普法”已经成为许多行政执法部门日常的基本制度，通过行政处罚来规范建筑垃圾市场经营行为，在执法过程中也应当达到相应的普法社会效果。换个角度来说，如果对本案中的违法行为人张某只是按照不符合建筑垃圾运输车辆规范要求来进行处罚，当事人事后可以对车辆违法行为进行改正，但仍不足以对其未经许可擅自进行建筑垃圾运输这一违法行为进行执法上的惩戒。按照《行政许可法》相关精神，在一些特定经营领域，应当取得相关行政许可的项目和企业，必须通过法定途径合法取得行政许可这一“门票”。行政许可是执法监管的信息源头，只有在依法取得相应许可后从事经营等活动，执法机关才能更好的在事中和事后环节加强监管。

另外，需要注意的就是如何区分单位违法和个人违法的问题，这里的单位违法包括法人、其他组织，个人指公民自然人。在立法创设上，有些违法规定了违法对象和责任只能是单位的，在实际执法过程中，应当严格追究单位的违法责任，而不得只变相的处罚该单位的负责人或者员工（司机）。还有，按照《武汉市建筑垃圾管理暂行办法》的规定，目前只有企业法人才可能取得建筑垃圾运输服务许可，个人无法取得该项许可。但是，在实际社会活动中，也有少数个体运输户（个人）未经许可擅自从事建筑垃圾运输，这里法律规定了可以对个人进行行政处罚，只是，个人不具有建筑垃圾运输服务行政许可的申请人资格，也就意味着个人从事建筑垃圾运输的违法性不可消除。

最后，综合案例来看，笔者认为采用想象竞合理论，在处理建筑垃圾管理行政处罚案件中，针对当事人同一个行为触犯数个规定的，不宜采取“数罪并罚”，可以结合具体违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等，择一重犯进行处罚，以达到行政处罚法目的。