最高院法官《关于建工类案件11个问题的实务解答》的简析（二）

国家法官学院的微信公众号“最高人民法院司法案例研究院”于2021年9月17日发表了题为《关于建工类案件11个问题的实务解答》（以下简称《解答》）。

文章从《民事审判实务问答》中选取了11个关于建工类案件的问题做了分析解答，包括黑白合同、违约责任、工程结算等问题。

按，《民事审判实务问答》为最高人民法院民事审判第一庭组织编写，于2021年7月在法律出版社正式出版发行。

对本文所涉的11个问题，我们认为相当有实践和理论探讨的价值，所以逐一做个简析，希望能有所助益。

实务问题2：建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由?

答：支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。

只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。

实务问题解答全文可点击下图查阅：

最高院法官的简析意见：

（1）建设工程施工合同双方的主要义务

按照2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》和相关法律、行政法规、部门规章等规定，实践中，建设工程施工合同下发包人的主要义务包括：守法及办证义务、图纸的提供和交底义务、出入现场的安排义务、提供场内场外交通的义务、提供施工现场施工条件和基础资料的义务、付款义务和组织竣工验收的义务。

承包人的主要义务包括：办理法律规定应由承包人办理的许可和批准、完工、保修、保证工程质量、防止施工活动导致的侵权、环境保护、安全文明施工、支付工资和分包合同价款、竣工资料的编制和移交。

在整个2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》中，没有关于发票的任何约定。

即发票的索取、开具、抵扣等诸项有关事宜，均非建设工程施工合同的主要义务。

虽合同并未约定，但根据诚实信用的履约原则，开具发票应作为附随义务，此其一；发票的索取、开具、抵扣，未开具发票的责任等，均是由相关法律、行政法规所规范，为强制性规定，即使合同未约定，也应履行法律义务，此其二。

（2）附随义务

有关合同附随义务，可见民法典第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

以及民法典第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”

附随义务基于交易习惯，依诚实信用原则产生，其内容往往不是当事人事先约定的，而是伦理道德在法律上的体现，具有抽象性、不确定性和模糊性。

在一个合同关系中，何种程度才能称为附随义务的完全履行，何种程度为不适当履行，法律并无明确规定，合同中也常常并不体现，所以要依赖司法判例的实践来认定。

一般认为附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务，在建设工程施工合同法律关系中，开具发票一般也被法院认定为合同的附随义务。

违反附随义务的法律后果，可见民法典第五百七十七条，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

在建设工程施工合同中，开具发票为收款方（承包人）的附随义务，而附随义务的对等义务不应当是主要义务，否则会造成不公平的结果。

实践中如果付款方（发包人）拒付工程款，其主张行使先履行抗辩权的基础，从对等角度看，应当是对方未履行其主要义务，例如工程质量不合格且拒绝修复，因承包人原因导致工期延误等，未开发票并不能成为主张先履行抗辩权的合法理由。

（3）开发票的主体和不开发票的法律责任

未开发票时发包人不得据此拒付工程款，这一事实并不意味着承包人不开具发票的行为就是合法的，也不意味着其不开具发票不会承担任何法律责任。

根据我国《增值税暂行条例》和《发票管理办法》的规定，向付款方（发包人）开具增值税专用发票系作为收款方（承包人）的税法义务，受到国家税收征管秩序的约束。

如果承包人不开具发票，可能承担两个方面的责任，其一为行政责任，其二为民事责任。

行政责任

根据《发票管理办法》第三条规定“发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证”。

如承包人拒不履行开具增值税发票的义务，发包人可以向税务机关进行投诉举报，税务机关也可以依职权要求承包人承担行政责任，包括：责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的，责令买受人限期履行开具发票的义务。

民事责任

根据前面分析，未开具增值税发票的行为已经违反了民法典上的附随义务，发包人虽然不能拒付工程款，但可以根据民法典第七条、第五百零九条、第五百七十七条的规定，向法院起诉要求承包人履行开具发票的义务。

对该诉求，法院不能直接裁定驳回起诉。

因承包人未开具发票的行为导致发包人损失，例如因不能抵扣进项税额而遭受的损失，发包人也可以根据民法典第五百七十七条的规定向法院起诉要求承包人赔偿相应损失。

因此，发包人事实上是有两个可提出的诉讼请求，即，既可以选择向法院起诉要求承包人开具增值税发票，也可以起诉要求承包人赔偿损失。