「建设工程」未按时支付预付款，应当承担相应的责任
【建设工程】未按时支付预付款，应当承担相应的责任
台河市金福山房地产开发有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]
案件基本事实
2012年8月6日，经黑龙江招投标公司招投标，江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）中标七台河市金福山房地产开发有限公司（以下简称金福山公司）投资的七台河市桃南菜市场工程（以下简称桃南菜市场工程）施工。2012年8月10日，双方签订《建设工程施工合同》，通用条款部分第59.1条约定，发包人应按下列规定向承包人支付工程款及其他各种款项：(1)预付款按第60条的规定支付，按专用条款约定的利息计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国银行发布的同期同类贷款利率计算；第60.1条发包人应在合同约定的开工之日前7天内预付工程款。第60.2条约定，发包人没有按时支付预付款的，承包人可以在付款期限届满后向发包人提出付款要求，发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可以在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期应当顺延；第60.3条约定，发包人不应向承包人收取预付款的利益。预付款应依据专用条款约定的抵扣方式，从应支付给承包人的款项中扣回；第64.5条约定，发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款；第64.6条约定，发包人未按第64.5条规定支付竣工结算价款的，承包人有权依据第59.2条规定取得迟延支付的利息。专用条款第22.1条约定，承包人向发包人提供履约担保的约定：(1)履约担保的金额合同价款的10%……第22.4条，发包人向承包人提供支付担保的约定（1）支付担保的金额合同价款的10%……，第59.2条，约定利率按照中国人民银行发包的同期同类贷款利率，第60.3余有关预付款抵扣方法约定，“预付款按照其中应支付款项的25(百分比）扣回，直到扣完为止”。合同约定开工前金福山应支付苏中集团合同价款的25%的预付款，为26,575,000.00元（106，300，000.00元x25%)。按合同约定金福山公司应于开工前7天向苏中集团以支付预付款，该工程于2012年10月1日开工，支付预付款的最后期限为2012年9月30日。
争议焦点
预付工程款的违约金问题。
承包人苏中集团观点
金福山公司应承担未支付工程预付款的利息。一审判决已经认定《建设工程施工合同》有效，而金福山公司未按约定支付工程总造价25%工程预付款，属于违约行为，应按约定承担给付利息责任，但却以苏中集团未向金福山公司主张权利并进场施工，是对金福山公司未支付工程进度款的认可错误，同时又认定施工进度款在已付工程款中抵扣，没有事实根据。苏中集团在金福山公司未支付预付款的情况下进场开工，不等于双方变更了合同的约定，也不等于放弃权利。
▶发包人金福山公司观点
苏中集团关于请求支持预付款违约利息的主张，明显违反诚信原则。双方合同明确约定：预付款金额为合同价款的25%,支付办法开工前……发包人应在合同约定的开工之日前7天内预付工程款……发包人没有按时支付预付款的，承包人可在付款期满后向发包人提出付款要求，发包人在收到付款要求7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延。”依据合同约定，金福山公司如存在未按要求预付工程款的情形，苏中集团有权向金福山公司提出付款要求，亦有权终止对本案合同项下的施工，但从本案施工合同的实际履行情况看，没有证据证明开工前后苏中集团曾向金福山公司提出过支付工程预付款的要求，亦未有证据证明苏中集团曾与金福山公司协商过支付预付工程款事宜，更没有证据证明苏中集团就金福山公司未按合同约定支付工程预付款的事实主张过权利，且继续开工承建并竣工验收，直到提交结算报告及初次审减时，苏中集团也未就此事提出任何异议，是苏中集团对金福山公司未按合同约定履行给付工程预付款行为的认可。同样，双方合同还约定，苏中集团应向金福山公司支付合同价款10%的工约履约保证金1000余万元，苏中集团在合同履行中分文未交，金福山公司亦主张交付，是双方在实际履行中达成一致，不再要求对方履行该项合同义务的真实意思表示。《合同法》第36条[2]规定：当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立，第77条[3]规定：当事人协商一致可以变更合同。除法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。并未规定如被金福山公司所称“必须以书面形式为准”。根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。工程款预付制度旨在维护建筑市场秩序，保证建筑工程质量和安全以及施工人合法权益，但并不干涉当事人依法自由处分权利。既然双方在合同履行中就预付款支付问题达成一致，就应信守承诺，不得背弃。
七台河市中级人民法院一审观点
双方虽在合同中约定了开工前金福山公司应支付苏中集团合同价款的25%的预付款，同时在合同中还约定了发包人应在合同约定的开工之日前7天内预付工程款，发包人没有按时支付预付款的，承包人可在付款期满后向发包人提出付款要求，发包人在收到付款要求7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后暂停施工。合同约定的工程是在2012年开工，双方在合同中对给付工程预付款的问题虽有约定，但在开工前后苏中集团对金福山公司未按合同约定在开工前给付工程预付款的事实一直未向金福山公司主张要求给付预付款项。苏中集团既未能提供证据证明金福山公司未履行预付款义务时，苏中集团就工程预付款问题向金福山公司主张过权利，也未提供证据证明就此事曾与金福山公司协商过。且此后双方结算时苏中集团也未就金福山公司未按合同约定支付工程预付款的问题主张权利要求金福山公司进行处理。在合同履行过程中，苏中集团对金福山公司未按合同约定给付工程预付款没有提出异议，并开工承建工程，是苏中集团对金福山公司未按合同约定履行给付工程款预付款行为的认可。且该预付款在合同通用条款中约定预付款按照应支付款项的百分比扣回，直到扣完为止，也就是预付款在此后的工程承建过程中按比例扣抵工程款，金福山公司在工程施工期间也相应支付了部分工程款，故对苏中集团主张要求金福山公司承担给付工程预付款违约利息的主张不予支持。
黑龙江省高级人民法院二审观点
苏中集团主张金福山公司未按合同约定，在开工前7天内向其支付工程总造价10%的工程预付款，为26,575,000.00元，应承担自开工前7天届满之日起至付清预付款之日止的违约金。金福山公司以苏中集团未按合同约定向其支付工程总造价10%的履约担保金，抗辩其不承担未支付工程预付款的违约责任。对此，合同虽然约定苏中集团向金福山公司支付10%履约担保金，但同时还约定金福山公司应先行向苏中集团支付10%履约保证金，实际未予支付，金福山公司未履行先合同义务，以此抗辩不承担违约责任，于法无据。金福山公司抗辩其虽未支付预付款，但苏中集团亦未按照合同通用条款第60.2条的约定停工并主张权利，而是继续施工，结算也未提出该主张，属于苏中集团对金福山公司未支付工程预付款行为的认可。对此，在合同履行期间，虽然在金福山公司未支付预付款违约的情况下，苏中集团继续履行施工义务，双方结算时亦未涉及该问题，但没有苏中集团明确表示认可金福山公司的违约行为以及放弃主张权利的充分证据。本案中，苏中集团主张金福山公司承担违约金，符合合同通用条款第39.2条约定的如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利息计算和得到利息，专用条款第59.2条约定的约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，另外，工程预付款是建设单位在工程开工前向施工单位支付备料、购置设备以及组织施工人员进场施工等费用，本案双方签订的合同亦有明确约定，作为开发单位的金福山公司实际并未支付此款，客观上势必造成施工单位苏中集团垫资并产生损失的实际。因此，金福山公司违约的事实清楚，苏中集团按照合同约定向其主张违约金，符合合同约定和法律规定。对金福山公司如何承担违约金问题，既要考虑金福山公司的违约行为，同时亦应考虑金福山公司支付的工程进度款并未抵扣预付款的实际，结合公平原则，违约金的起算时应按约定的自金福山公司向苏中集团支付预行款最后期限的2012年9月30日次日起，即10月1日开始计算，标准为合同约定的银行同期贷款利率，同时依据合同通用条款第60.3条的约定，从每次已付工程进度款的25%逐步抵扣，分段计算截至冲抵应支付26,575,000.00元全部预付款数额时止，其违约金数额总计为1,814,116.10元。
▶最高人民法院再审观点
根据案涉合同约定，金福山公司应在开工前7天内向苏中集团支付工部造价10%的工程预付款26,575,000元，合同通用条款第59.2条约定如发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利息计算和得到利息。专用条款第59.2条约定，约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。但实际履行中，金福山公司未按约定支付预付款，存在违约，应按约支付工程款利息。金福山公司关于其不应支付预付款利息的抗辩理由不能成立。一方面，苏中集团继续施工，在结算时未涉及该问题，不能证明苏中集团放弃了要求金福山公司赔偿相关损失的权利。另一方面，金福山公司关于苏中集团未按合同约定向其支付工程总造价25%履约担保金的抗辩理由，因就履约保证金问题，金福山公司亦负有先向苏中集团支付10%履约保证金的义务而未履行，且履约担保金与其支付工程预付款合同义务并不对等，故其该抗辩理由不能成立，并不能免除金福山公司应承担的相应违约责任。原审判决判令金福山公司支付工程预付款相应利息具有合同依据，并充分考虑了工程预付款与工程进度款之间的抵扣问题，处理结果合乎公平原则，适用法律并无不当。
评析
按照合同约定履行合同，是合同当事人最基本的义务。苏中集团主张金福山公司承担违约金，符合合同通用条款第59.2条约定的“如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利息计算和得到利息”和专用条款第59.2条约定的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，另外，工程预付款是建设单位在工程开工前向施工单位支付备料、购置设备以及组织施工人员进场施工等费用的款项，本案双方签订的合同亦有明确约定，作为建设单位的金福山公司实际并未支付此款，客观上势必造成施工单位苏中集团垫资并产生损失。
▶风险提示
发包人未按照约定及时支付预付款，承包人应当按照约定向发包人索赔，否则会存在权利主张失败的风险。
▶法条链接
《建设工程价款结算暂行办法》
第三条本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。
第七条发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：
（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；
（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
（四）发生工程价款纠纷的解决方法；
（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；
（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；
（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；
（八）安全措施和意外伤害保险费用；
（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。
[1]参见最高人民法院（2018)最高法民申5981号民事裁定书。
[2]《民法典》颁布后，该条内容体现在《民法典》第490条的规定。《民法典》第490条的规定吸收了《合同法》第32条、第36条、第37条以及《合同法司法解释（二）》第5条的内容，明确按指印的形式，使合同的签订形式更加完善。
[3]《民法典》颁布后，该条内容第1款体现在《民法典》第543条，无变化。该条第2款内容体现在民法典》第502条，相较于《合同法》，规定得更加完善，明确未按规定履行报批手续的当事人，应承担相应的责任。