从案例谈网络开设赌场案如何有效辩护
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赌博在我国属于法律禁止的行为，对“黄赌毒”高压打击的刑事政策并没有让这些犯罪消失。反而随着互联网的发展，涉赌活动也从线下转向线上，赌博网站、赌博APP应运而生，方便快捷的参赌体验，高额的彩金及返水让赌徒不能自拔。
网络赌博犯罪是近年来多发的一种新类型涉赌案件，根据规模不同其主要有三种表现形式，:一是在网络上建立赌博网站或app,直接引流参赌者或通过发展多级代理人开发参赌者，二是担任赌博平台代理发展客户接受他人投注，三是利用获取的赌博网站账号，聚集他人在该账号投注。与传统的线下涉赌案件相比，其在证据收集、法律适用等方面有部分差异，故该类案件与常规涉赌案件相比存在较大辩护空间，现将此类案件中的辩护要点整理如下。
根据刑法第三百零三条及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，涉网络赌博案件的量刑与案件定性、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、参赌人员性质、主从犯认定均相关，故对于网络赌博案件的辩护可以从案件定性，涉案额度、证据瑕疵等角度展开。
定性轻罪之辩
开设赌场的量刑为十年以下，而赌博罪最高为三年，实务中部分案件在两罪名选择上存在较大争议，故涉案行为属于轻罪赌博罪之辩是该类案件的重要辩点之一。
辩点一：虽利用赌博网站开展赌博活动，但未担任代理、未参与网站分成不构成开设赌场罪。
参考判例：（2019）豫1224刑初160号
裁判要旨：被告人武磊在“菲赢国际”赌博网站注册投注账号后，与被告人常远会合谋建立微信群，组织、招引多人参与赌博、接受投注，按照赌博网站的返利比例从中抽头渔利，现没有证据证明被告人武磊、常远会担任了“菲赢国际”赌博网站的代理或在赌博网站有投资并参与赌博网站利润分成，也无证据证明被告人武磊、常远会在赌博网站的账号设置有下级账号，其行为不构成开设场罪。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。
辩点二：普通会员通过自己网络赌博平台账户接受他人投注并以投注金额反水获利不构成开设赌场罪。
参考判例：（2018）闽0303刑初388号/（2018）豫1330刑初524号/（2019）粤1581刑初213号
裁判要旨：被告人林金铸等以营利为目的，利用“六合彩”赌博网站的投注账号、密码等信息，用以自己投注和接受他人投注，通过网络聚众赌博，其中被告人林金铸、戴丽梅赌资数额累计人民币1778370元、被告人黄碧清、吴庆生赌资数额分别累计人民币371940元、约30万元，四被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人林金铸、戴丽梅、吴庆生的罪名不当依法予以纠正。被告人彭磊利用自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，通过建立微信群代群内参赌人员向网站投注，进行网络赌博行为，期间未发展其他参赌人员注册下级账号，行为不符合开设赌场罪中要求的“为赌博网站担任代理”的特征，应认定为赌博罪。公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。被告人林名照以营利为目的，接受他人投注，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪，不予支持，予以纠正
辩点三：在案证据无法证实赌博网站的规模、层级关系及运营模式及投注账号是否设下级账号，不应当认定其为赌博网站的代理。
参考判例：（2019）粤0112刑初54号
裁判要旨：被告人龚某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。经查，现无证据证实被告人龚某某在赌博网站上的账号设置有下级会员账号，根据其本人的供述，其对于赌博网站而言仅系普通参赌人员，属层级末端，在案证据亦无法证实该赌博网站的规模、层级关系及运营模式，故其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人龚某某聚众赌博，仅被抓获当日组织的参赌人数即超过20人次，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚。
辩点四：主观不明知网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为不应认定为开设赌场罪的共犯。
参考判例：（2019）甘0302刑初37号
裁判要旨：本院认为，金川区人民检察院指控被告人杨某某、等人犯罪的主要事实清楚，证据充分，唯定性不准，应予纠正；本院认为，一方面现有证据无法确切证实被告人杨某某等具有直接开设赌博网站“澳门娱乐城”“大壕娱乐城”“聚友堂娱乐城”“荣耀娱乐城”“大满贯”和明知前述五个网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，另一方面现有证据也不能确切证实杨某某等有明知前述五个网站系赌博网站而为之提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为，故将杨某某等利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币、招徕他人参赌的行为认定为开设赌场不当。杨某某及其辩护人的辩护观点，合理部分，予以采纳。
辩点五：低买高卖虚拟币为参赌人员提供兑换服务，间接为网赌活动提供资金结算，从中赚取差价盈利的行为不应认定为开设赌场罪的共犯。
参考判例：（2019）川0129刑初348号/（2019）闽0924刑初72号/（2019）浙0903刑初194号
裁判要旨：
被告人陈晓川、任科以营利为目的，利用网络游戏平台，纠集游戏玩家进行聚众赌博的行为，构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。二被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动无管理和控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征，公诉机关的指控罪名不成立，本院不予支持。
被告人吴斌以营利为目的，以网络游戏平台为媒介，为赚取游戏币与人民币之间的兑换差价而聚众赌博，以此为业，赌资金额累计19733103.59元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立。
被告人许韬等明知他人利用网络棋牌游戏进行赌博活动，仍然提供虚拟币和法定货币的兑换服务，各被告人的行为均已构成赌博罪。
数额罪轻之辩案
网络涉赌案件中，因参赌便捷、资金进出频繁，在实际投入赌资较小的情况下，账面却显示高额流水，司法机关机械适用“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”抽头渔利与赌资数额往往与实际不符，另涉案账户可能存在合法资金流转等情形，故降低涉案数额是罪轻辩护的关键辩点之一。
辩点一：案涉平台除赌博业务外还存在其他合法业务，在无法区分涉赌资金和合法业务资金时，应以有利于被告人原则认定赌资和违法所得。
参考判例：（2019）浙03刑终1882号
裁判要旨：
关于涉案的赌资数额。同案犯供述，社区玩家充值的金额起码有三分之二以上是用于车行争霸赌博的。证人的证言均证明，游戏币被用于车行争霸赌博或给主播打赏，主要靠直播招揽赌客赌博，单纯看直播并打赏的人不多。从以上证据可见，同案犯关于网站主要经营车行争霸赌博业务，充值金额多数用于赌博的供述和证言能够相互印证，与相关涉赌网站实际运营情形相符，可予采信。一审认定会员充值额达720万元以上，赌资额达360万元以上，符合以上证据证实的事实，已有利于被告人就低认定，予以确认。员工工作内容包括合法和非法项目，一审将其全部收入均认定为违法所得予以没收不当；出庭检察员认为相关事实不清，证据不足，一审认定12人工作期间获得的全部收入为违法所得与事实不符，判决不当。因此，前述12名人员收入大部分系违法收入，鉴于目前具体占比尚无法查清，根据有利于被告人原则就低以50％认定。
辩点二：以累计下注数额认定赌资不当，量刑时应予考虑减让。
参考判例：（2019）闽04刑终250号、（2020）浙0103刑初31号
裁判要旨：
原判以上述赌资输赢结算数额认定为赌资不妥，本院二审予以纠正，并结合其他相关量刑情节对尤长胜等人的量刑予以调整。
基于网络赌博中赌资数额受证据特定的限制，只能显示一段时间内每一次投注额的简单相加，难以证明实际投入的赌资数额。根据相关司法解释，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，故参赌数额可以计算在赌资数额内。考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在的差距，在量刑时酌情考虑。
辩点三：应以涉案账户进出帐差额认定实际违法所得
参考判例：（2019）川0129刑初348号
裁判要旨：鉴于本案微信账户收入中存在重复入账、循环入账等情况，应以用于非法交易的银行卡累计提现金额作为总收入金额，减去总支出金额认定违法所得。
辩点四：违法所得认定时应扣减其他来源明确的合法资金
参考判例：（2014）鄂钟祥刑初字第00113号
裁判要旨：关于被告人的辩护人提出其获利160万元中，含有艾某甲的10万元收入的问题，经查，根据本案被告人艾某甲、艾永福的供述及银行往来帐目资料核实，被告人艾某甲在缅甸新澳门娱乐公司担任报线员期间，其10万元收入均陆续交由其兄被告人艾永福通过银行转回钟祥后支取，故该款应予扣减。其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以确认。
辩点五：追缴违法所得应扣减返还给参赌人员的分红或返利。
参考判例：（2020）鄂0506刑初21号
裁判要旨：辩护人提出追缴本案赃款额度应当考虑博彩返回给参赌人员的资金，应由公安机关另行追缴，而在认定追缴被告人的违法所得时应予扣减的理由，符合本案事实，对此意见本院予以采纳。
辩点六：平台赠送的点币、房卡等代金券等不应计入涉案数额。
参考判例：（2019）浙0782刑初101号
裁判要旨：赠送房卡部分并不产生利益，公诉机关将赠送房卡的部分作为被告人的非法获利予以指控不当。公诉机关以后台数据作为指控被告人犯罪金额的主要证据，在无法得出具体赠送房卡的数量，公诉机关对本案的证据不再补查的情况下，该后台数据无法完全采用，据此无法得出被告人违法所得具体金额。在无法计算出赠送房卡的具体数据的情况下，按有利于被告人的原则，以被告人承认的非法获利，结合其销售房卡的分成比例，作为其违法所得予以计算。
辩点七：无证据证明涉案账户内部分资金与犯罪活动存在关联性，不应认定为违法所得。
参考判例：（2018）豫1203刑初264号
裁判要旨：本院认为，关于公诉机关指控被告人代理网络赌博平台非法获利的数额，其中工商银行卡账户中收入，仅有银行交易明细和司法会计鉴定该卡的账户收入情况，而无其他证据证明该部分资金收入系网络赌博平台转入，与本案存在关联性，故指控该部分资金为犯罪数额的证据不足，不予认定。
辩点七：未提现的虚拟代金券不应认定为违法所得。
参考判例：（2020）浙0103刑初31号
裁判要旨：对于被告人的辩护人提出在赌博平台上尚有2万钻石未兑现，该部分获利没有实际到手应予扣减的意见，本院予以采纳。
辩点八：无证据证明涉案人员存在代理与会员关系，会员账户投注金额不应认定与代理相关。
参考判例：（2017）粤5203刑初149号
裁判要旨：因被告人张某1所使用的手机、电脑以及被告人吴某1所使用的电脑均无法鉴定出赌博网站的相关信息及数据，现有证据尚不足以证明被告人吴某1在涉案赌博网站上进行投注的账户系被告人张某1的下级代理或会员，故被告人吴某1通过涉案赌博网站的账户所投注的数额不能计入被告人张某1投注的赌资额。另外，公安机关在案发现场扣押的3张结算单中所记载的内容系参赌人员投注后输赢的情况记录，无法证实投注的赌资额，故3张结算单中的数额不能计入赌资额。
情节轻微和证据不足无罪之辩
网络赌博相对普通赌博类案件人赃并获相比，网络赌博类案件在侦办过程中往往存在定性难、取证难等共性问题。一旦进入审判程序基本不可能无罪，但是审查起诉阶段因证据不足不诉的无罪案例确却大量存在。经分析214份网络赌博案件不起诉案例，其中因参与时间短、赌资低、获利少、从犯、自首认罪悔罪等认定情节轻微酌定不起诉的案件150例，其余64例则是因为证据不足不起诉认定无罪。
辩点一：无法查明代理的下级账号是接受他人投注还是自用，认定代理开设赌场罪证据不足。《网络赌博犯罪案件意见》第一条关于关于网上开设赌场犯罪的定罪标准明确规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”方属于“开设赌场”行为，虽取得代理权限，但未设置下级账号接受会员投注不属于网络开设赌场。
代表案例：（1）蕉检公诉刑不诉〔2019〕8号 认定：现有证据难以证实陈某甲帮陈某丁开设“时时彩”网络赌博代理账号、会员账号；无法查明陈某甲将世界杯网络赌球会员账号cyk91155、cyk91122用于个人参赌还是接受他人投注；无法查明陈某甲是做庄接受“阿肥”的世界杯网络赌球投注还是共同参赌，认定陈某甲开设赌场证据不足，不符合起诉条件。
（2）任丘市人民检察院任检刑不诉〔2019〕99号本院认为被不起诉人刘某某虽为赌博网站的下线代理，积极发展会员，但没有实际接受投注的行为，任丘市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
辩点二：仅有言词供述而没有其他客观直接证据予以佐证的情况下，认定开设赌场罪的证据不足。《刑诉法》第五十五条规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
代表案例：（1）金检公刑不诉〔2019〕6号 认定：因本案系基于“东方国际”、“桃花源”等网络赌博平台而进行，目前尚未调取相关网络赌博平台的数据，未查清被不起诉人郭某某、易某某、苏某某、肖某某组织网络赌博的具体赌资数额和获利情况，未调取到使用微信或者银行卡进行网络赌博的相关流水。虽然被不起诉人肖某某认可自己参与组织网络赌博，但仅有不起诉人的供述而没有其他直接证据予以佐证的情况下，现有证据证实不起诉人肖某某涉嫌开设赌场罪的证据不足。
（2）镇检刑不诉〔2019〕4号 经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足。李某某、杨某某是否接受赌资及具体接受赌资数额不确定，参与赌博人员数量不能确定，二人获利情况无法具体计算，其获利情况仅为二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某没有到案，无法确定李某某、杨某某与高某某之间的具体关系，不能确定是否为赌博网站担任代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。
辩点三：主观上无帮助开设赌场犯罪提供帮助的故意，不应认定为开设赌场的帮助犯。《网络赌博犯罪案件意见》第二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚规定，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”，部分赌博网站内容的形式与正常娱乐游戏一致，不法分子将游戏积分点券与资金挂钩后，正常的游戏平台变成赌博网站，如同将游戏机改装成赌博机。部分技术服务人员确不存在帮助开设赌场的犯罪故意，不应认定为共犯。
代表案例：金湖县人民检察院 金检刑一刑不诉〔2019〕1号在案证据无法认定叶某某主观上明知是赌博网站，且关于其向网站提供网络技术服务的具体过程以及托管服务器的种类、数量等信息仅有叶某某供述证实，无其他证据印证，不能形成完整的证据锁链，本案不符合起诉条件。
辩点四：并非所有与互联网结合的网络赌博活动都属于网络开设赌场行为，部分应定性为聚众赌博。涉及开设赌场罪的入罪对参赌人数、赌资数额、获利数额没有要求，但赌博罪有明确的定罪标准，根据《关于办理赌博刑事案件解释》第一条之规定，组织3人以上抽头5千或赌资累计达到5万或参赌人员20人以上属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，未达到该标准的网络聚众赌博不构成犯罪。
代表案例：绍兴市上虞区人民检察院绍虞检刑不诉〔2019〕184号 认定：无充分证据可以证明该游戏平台为赌博网站且沈某某聚众赌博的犯罪情节达到起诉标准，故本院认为认定沈某某犯赌博罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对沈某某不起诉。
结语