【律师手记】建设工程纠纷中的规划与许可问题的审查要点
在朱树英律师的作品中，附有一篇文章叫《规划许可——房地产开发中国家意志的集中体现》，每一次阅读都会用不同的体会，甚至是震撼。在此，我将该文的小标题摘录于此，我们大体上也明白其中的道理：第一，选址规划是建设项目得以确立的前提；第二，用地许可是项目性质规划参数的依据；第三，建设许可是项目建设顺利进行的保障。这三个小标题是本文最凝练的表达，是最为核心的内容。
对于建设工程而言，任何单位或者个人在城市、镇规划区内进行工程建设，工程项目开工前，建设单位应当先行办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续。这是建设单位的法定义务。因而，承包人在与发包人签订建设工程合同前，要先审查建设单位是否办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续。
如果，经审查发现建设单位符合办理规划审批手续的条件而拖延办理，承包人应当催促发包人办理，并保留相关证据；经审查确定发包人不符合办理规划审批手续的条件，承包人应及时终止与发包人的合作，防止损失的扩大，对于已经产生的损失，承包人有权要求发包人赔偿。而且，建设工程承包人有权以发包人未取得建设用地规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效。
第一，建设用地规划许可证。所谓的建设用地规划许可证是指经城乡规划主管部门依法审核，建设用地符合城乡规划要求的法律凭证。众所周知，办理建设用地规划许可证是办理建设工程规划许更证的前提，建设工程规划许可应在城乡规划确定的建设用地范围内进行。建设用地规划许可证是取得国有土地使用权的基础，建设单位申请用地应在取得建设用地规划许可证后，未依程序办理建设用地规划许可手续、就无法取得建设用地，建设工程施工合同无履行的基础，建设工程就无从开展。
第二，建设工程规划许可证。所谓的建设工程规划许可证是指经城乡规划主管部门依法审核，是对建设工程项目的具体方案办理的规划审批手续，是建设工程符合城乡规划要求的法律凭证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。
凡在城市规划区内新建，扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位与个人，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出建设申请——城市规划行政主管部门根据城市规划提出建设工程规划设计要求——城市规划行政主管部门征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案——城市规划行政主管部门审核建设单位或个人提供的工程施工图后，核发建设工程规划许可证。
第三，发包人未办理规划审批手续先行开工的法律后果。其一，承担行政责任。建设单位未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。
其二，承担民事责任。承包人可以建设单位未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，主张建设工程施工合同无效。建设用地规划与建设工程规划都事关重大，与社会公共利益相关联。因而，在建设工程开工前，建设单位未依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，既损害社会公共利益，又违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因此签订的建设工程施工合同将被认定为无效。
第四，建设工程施工许可证。所谓的建设工程施工许可证是指建筑施工企业符合各种施工条件、允许开工的许可证，是建设单位进行工程施工的法律凭证。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以七人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。建设单位申请建设工程施工许可证前，必须先确定建设工程的施工单位，已与建筑施工企业签订建设工程施工合同。申领工程施工许可证是建设单位单方的义务，是建设单位履行建设工程施工合同约定义务的前提条件，而不是建设工程施工合同生效的要素。建设单位未办理建设工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。因此，建筑施工企业没有审查建设单位是否办理工程施工许可证的义务。
第五，办理规划审批手续是发包人的法定义务。其一，未办理规划审批手续致合同无效的过错方是发包人。根据《建筑法》《城乡规划法》《建设工程司法解释（一）》等法律、司法解释的规定，办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续是发包人的法定义务。因未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续而导致建设工程施工合同无效，无论主张建设工程施工合同无效的当事人是承包人还是发包人，承担合同无效责任的过错方都是发包人。
其二，承包人有权要求发包人赔偿因合同无效所致的损失。因发包人的原因导致建设工程施工合同无效，发包人应当承担因此给承包人造成的损失。承包人有权要求发包人赔偿以下损失：承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用；停工、窝工损失。《建设工程司法解释（一）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
承包人请求发包人赔偿损失的，应当按照《证据规定》《建设工程司法解释（一）》的规定，承包人应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，承包人有权请求参照建设工程施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。
第六，发包人能办理规划审批手续未办理，承包人的应对策略。作为建设工程的发包人，在建设工程项目开工前，办理各种规划审批手续是其法定义务。发包人符合办理规划审批手续的条件，但因各种原因未办理或拖延办理，发包人能否“以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效”呢？
《建设工程司法解释（一）》第三条第二款对此明确规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”显然，该规定不支持发包人恶意主张建设工程施工合同无效的请求，直接断绝了发包人恶意请求合同无效之路，对因发包人故意拖延办理规划审批手续造成承包人损失的，发包人应当承担赔偿责任。如果人民法院支持发包人这一恶意请求，无异于鼓励当事人违反法律规定、合同约定的义务，不履行法定、约定义务还能掌握合同履行的主动权。
发包人能办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续而不办理，导致建设工程施工合同无效，承包人有权要求发包人承担过错致损的赔偿责任。按照《证据规定》的规定，承包人应当举证证明“发包人能够办理规划审批手续而未办理”的事实。这就要求承包人在与发包人签约前，审查建设单位是否办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续。
对此，应当注意两点，其一，如果经审查，发现建设单位符合办理规划审批手续的条件而拖延办理，承包人应当催促发包人及时办理，并保留相关证据，以防事后发包人“以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效”，而致承包人措手不及，拿不出发包人能办理而未办理规划审批手续的证据，最终因举证不能而承担不利的法律后果；其二，如果经审查，确定发包人不符合办理规划审批手续的条件，承包人应当及时终止与发包人的合作，防止损失的扩大，对于已经产生的损失，承包人有权要求发包人赔偿。
可以说，建设工程之中的规划与许可，是确保建设工程顺利推进的生命线。一旦违反，各种各样的法律风险也就会纷至沓来，这方面的的教训是深刻的。与其将法律风险留待以后解决，还不如事先审查，发现风险，规避风险，最好是化解风险。建设工程最终形成的人力物化的实体，是客观存在的，法律对其的评价也会贯穿始终。
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