董事长与公司有劳动关系吗？一审说是，二审说不是，再审判决是
一
这是一个“代公司老板当法定代表人”的典型例子。
这是一个一波三折的特殊的劳动争议案件，去年再审终结。
原公司的董事长兼法定代表人，起诉公司，提出要求与公司签订无固定期限劳动合同等诉讼请求。
一审法院，认定是劳动关系，支持了原告的主要诉讼请求。
二审法院，推翻了一审的判决，认定双方不是劳动关系。
最高人民法院接受了再审申请，对此案进行了再审，终审判决认定双方是劳动关系。
今天介绍这个案件，有3个现实价值：
关于公司的股东、高管是否与公司有劳动关系，我经常发现很多创业的人在这个方面的法律认知是模糊或错误的。特别是创业的股东，因为主人意识，所以下意识地默认自己与公司没有劳动关系，不办理劳动合同等手续，不领劳动工资。这种做法，看上去节省了创业阶段公司的人工开支，但是实际上是没有将股东与公司的关系理顺。在创业股东不止一人的情况下，这种不知不觉犯下的错误，未来是会为公司发展埋下隐患的。
公司股东和高管，要具备一种职业化的“人格分裂”的心理能力和意识，要能够适用同时兼任不同的关系，并且在不同的关系下运用不同的规则和职业责任来合理开展行动。这种“人格分裂”，并不是奇怪难懂的事情，在日常生活中，每个人都在不同的关系中有不同的角色定位，一个人绝对不会将与配偶之间的关系准则或习惯放到亲子关系中去，工作中也是类似的。
假如不是公司的股东，那么不要轻易去担任有名无实的董事长和法定代表人。假如情非得已无可奈何身不由己那么也要在答应前通过合同等方式安排好退路。
案件可以确定的事实是：
孙起祥，于2001年3月至2013年6月在吉林麦达斯铝业有限公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在吉林麦达斯铝业有限公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由吉林麦达斯铝业有限公司派往洛阳麦达斯铝业有限公司兼任总经理；2017年7月20日被麦达斯控股调任麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。2
2018年3月6日，麦达斯轻合金与吉林省外国企业服务有限公司签订《人事服务合同》，麦达斯轻合金委托吉林省外国企业服务有限公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务。养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%。合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。
2018年2月7日，孙起祥被麦达斯控股免去麦达斯轻合金董事长职务。孙起祥与现任麦达斯轻合金董事长进行了工作交接，交接完毕后，麦达斯控股及麦达斯轻合金没有安排孙起祥的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。2018年2月至2018年10月，孙起祥共计垫付五险一金费用92,327.49元（单位应承担部分为60,975.81元、个人应承担部分为31,351.68元）。
2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查麦达斯轻合金破产重整申请，2018年4月24日，该院作出（2018）吉04破申4号民事裁定，受理麦达斯轻合金进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，孙起祥与麦达斯轻合金多次交涉未果，在麦达斯轻合金破产管理人建议下，孙起祥向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月10日做出了辽劳人仲不字（2018）102号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。孙起祥遂起诉至法院。
麦达斯控股免去孙起祥麦达斯轻合金董事长职务，并无孙起祥经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。
以下是三个级别法院审理时，每家法院给出的分析和认定。也许有人会同意这个法院的观点，有人会倾向于那个法院的观点。但我以为，更重要的是，要意识到，在现实的司法实践中，这些不同的理解都是可能发生，而且未必都能得到一定的最终结果。
二、一审法院认为是劳动关系
孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，与企业之间还有一个劳动关系的职工身份。
2017年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人。自该日起孙起祥与麦达斯轻合金建立了劳动关系。
2018年2月7日，经麦达斯控股董事会决定免去孙起祥麦达斯轻合金董事长、法定代表人职务，同时任命了麦达斯轻合金新的董事长、法定代表人。在对孙起祥被免去董事长、法定代表人职务之外并没有对孙起祥其他职务任命，更没有解除与孙起祥的劳动关系。孙起祥与麦达斯轻合金的劳动关系仍然存在。麦达斯控股董事会免去孙起祥的董事长职务只是对孙起祥岗位的变更而已，并不必然导致劳动关系的解除。
同时，麦达斯控股董事会并没有在本公司对孙起祥有过职务任命，孙起祥与麦达斯控股之间并不存在劳动关系。
三、二审法院认为不是劳动关系
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
孙起祥系麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命的董事长兼法定代表人，后其职务又被麦达斯控股予以免除，因此孙起祥并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其与麦达斯轻合金之间没有建立劳动关系的合意；
根据麦达斯轻合金公司章程，结合麦达斯控股任免决定，孙起祥由股东委派、在麦达斯轻合金的职权包括召集董事会、行使董事会的职权，其法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司，除此之外孙起祥并无其他职务，其在麦达斯轻合金工作的性质是履行麦达斯控股公司委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排有报酬的劳动”的特征。
在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，因此原审判决以“我国目前并无职业经理人”制度为由认定孙起祥与麦达斯轻合金之间形成事实劳动关系的法律依据并不充分。
孙起祥关于确认与麦达斯轻合金存在事实劳动关系且双方为无固定期限劳动合同关系的请求，本院不予支持，其关于麦达斯轻合金支付免职之后工资的主张本院亦无法予以支持。
四、最高人民法院再审判决认为是劳动关系
首先，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任其全资子公司麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。
《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。
其次，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，麦达斯轻合金在被裁定破产重整前夕，免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，且未再安排孙起祥从事其他工作，孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，麦达斯轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙起祥被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且麦达斯轻合金亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
五
最高人民法院的再审判决，虽然认定公司原董事长兼法定代表人的孙起祥与公司之间存在劳动关系，但是认为双方劳动关系随着孙起祥职务被免除而解除，最终没有支持孙起祥关于签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，只是支持了劳动关系解除补偿金等请求。
在这里，似乎，最高院更多地是考虑到该公司已进入破产清算，于是，综合了各相关方的利益以及社会效果而作出的认定。
本案的一审原告，是一个“代公司老板当法定代表人”的典型例子。他进入公司，从财务总监做起，历任副总、总经理。在他当上了董事长兼法定代表人时，已经在公司约16年之久，可以说公司的实际控制人对他是有相当的信任度的，也是感觉能够控制他的。同时，也可以猜测到，他对公司实际控制人也是有相当的信赖的，否则也不会答应当这个法定代表人。但是，后来发生了什么不清楚，但当他被免职时，甚至连个岗位都没有安排。
关于这类主题，以前我写过文章，这里再重复一下我的建议：为别人代做董事长和法定代表人，不是完全不可以，但是需要非常谨慎，而且要理解这里面的固有风险和变数，依此为据取得相当的对价和担保，不能仅仅依靠当下的信任度就答应。