施工合同无效后的折价补偿法律实务｜高杉LEGAL
施工合同无效后的折价补偿法律实务｜高杉LEGAL
题问：施工合同无效后，“参照合同”是否是唯一的折价补偿方式？
施工合同无效后的折价补偿法律实务
作者｜陈现安（良翰（上海）律师事务所合伙人，建设工程与房地产类诉讼与非诉业务，微信号：Attorney_Sam）、蒋怡凡（良翰（上海）律师事务所律师助理，微信号：jiangyifanfff）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
工程建设关乎社会公共利益，因此建设工程施工合同不仅由民事法律进行调整，还受到《建筑法》、《招标投标法》等公法性法律的规制。也正是因为这些公法性法律对施工合同双方当事人意思自治的范围进行了限制，与当事人的私法权益形成冲突，导致建筑市场上违法现场屡禁不绝，大量施工合同纠纷案件中有案涉合同被法院认定为无效的情况。
关于施工合同无效后的法律后果，《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”此规定脱胎于《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条自2005年1月1日开始实施至今已十五年有余，大量无效施工合同直接适用该条款解决纠纷。
在《民法典》即将实施之际，本文通过对施工合同无效后的折价补偿规则进行梳理分析，以期为读者带来思考。
一、《民法典》对施工合同无效后折价补偿规定的变化
《民法典》第793条第1款，相较于《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条，变化主要体现在如下三个方面：
首先，将无效施工合同下承包人就已验收合格工程应获得的对价的表述，从“工程价款”修改为“折价补偿”。“折价补偿”的措辞与《民法典》总则编第157条相呼应，更加符合民法的内在逻辑，也进一步明确施工合同无效后应支付的价款不是有效合同中依约支付的“合同对价”。
其次， 将承包人获得折价补偿的前提，从“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”。由此，明确承包人对于未完工程、阶段性工程也具有请求折价补偿的权利，更加符合公平原则。
最后，对“参照合同”进行折价补偿的请求，从“应予支持”修改为“可以”。此修改表明“参照合同”不是折价补偿的唯一方式，这是由于“参照合同”进行折价补偿的方式虽较为经济合理，但不见得时时公平，在一些特殊情况中，机械地适用该方法可能导致一方当事人的利益严重受损。
二、施工合同“折价补偿”内涵探究
《民法典》总则编第157条规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但此处并未明确所谓“折价”是指财产的成本，还是财产的价值。
关于这个问题的讨论，其本质可以回归到是否承认物权行为的无因性。基于否认物权行为具有无因性的观点，合同无效后，因此产生的债权债务关系消灭，基于合同发生的物权变动丧失基础，自然产生物权变动的回转，因此请求行为人进行返还原物或折价补偿的请求权基础是物上请求权，不能返还原物时返还的是行为人投入的成本，即折价所指的是财产的成本。基于承认物权行为具有无因性的观点，合同无效后，物权行为仍然有效，已经给付的有体物所有权不发生回转，给付人可以行使不当得利返还请求权，要求合同一方当事人返还财产，不能返还原物时返还的是财产的价值，即折价所指的是财产的价值。
物权行为的无因性的问题，为民法中最重大的理论问题之一，自20世纪80年代后期以来，既有大量学者就此问题展开讨论，存在肯定说和否定说两种截然相反的意见。虽我国目前现行立法中未采纳物权行为无因性理论，但不动产与动产的善意取得制度、不动产登记的公信力效力乃至登记的推定力制度的背后，均借鉴了物权行为无因性理论。
笔者认为，在处理无效施工合同时，亦可借鉴物权行为无因性理论，认为折价补偿所指向的是财产的价值，理由如下：
首先，从法益比较的角度看，支持折价补偿所指的是财产的成本具有更大的危害性。在建设工程施工合同纠纷的司法实务中，当事人主张合同无效，其目的往往在于逃避履行合同（或是为了逃避违约责任，或是为了逃避合同继续履行）。因为在一般情况下，若合同当事人不对无效合同提起诉讼，那么该无效合同通常不会被外人知晓，能够完全履行。因此，当事人为了逃避履行合同而请求法院确认合同无效时，其具有明显的恶意。若支持折价补偿所指的是财产的成本，则诉讼中以自己的违法行为主张合同无效的恶意方当事人即可逃避按约支付财产的价值，其将获得明显的不正当利益。
其次，从《民法典》的立法看，支持折价补偿所指的是财产的价值更符合逻辑。从《民法典》第793条第1款出发，若折价指的是财产的成本价，则需要在合同约定的价款中扣除承包人的利润。根据价款确定的方式可以将建设工程合同主要分为总价合同、成本加酬金合同、单价合同三类，除成本加酬金合同外，其他形式的合同中利润均非单列的类目，若需确定利润的金额，恐怕只能采取鉴定的方式。但若在折价补偿时采用鉴定的方式将利润扣除，则将违背尊重当事人订立合同时的真实意思表示、节省鉴定费用、提高诉讼效率的立法本意。
最后，从现行法律体系进行解释的角度，认为折价指的是财产的价值更加合理。《合同法》286条，规定发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《物权法》第195条、第219条、第236条规定了债务人逾期履行债务时，抵押权人、质权人、留置权人可将财产折价或拍卖并优先受偿，财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。由上述规范可知，折价常与拍卖并列，因此折价所指向的内涵应与拍卖相同，是财产的价值。
三、施工合同无效后的常见折价补偿方式
财产的价值，一般根据其市场价格确定，但对于建设工程而言，确定市场价格并非易事。建设工程施工合同是发包人与承包人为完成特定的建设工程施工任务明确相互权利义务关系制定的合同，发包人在合同中约定建设工程的形状、功能、数量等特殊要求，因此建设工程施工合同的标的物与市场上的物品有区别，具有标的物特定的特征。对于一个整体的建筑物而言，几乎没有市场上的同类物可以参照并直接确定市场价。
目前而言，实践中通常采取以下三种方式对建设工程进行折价补偿：
1、参照合同约定的价款折价补偿
《民法典》第793条第1款首次在法律层面确定了施工合同无效后可以参照合同价款进行折价补偿，从立法本意及司法实践来看，参照合同约定的价款是施工合同无效后的主要折价补偿方式应无争议。
事实上，针对施工合同，在其无效时以合同约定的价款作为折价补偿的标准，有其必然性。
首先，从法益比较的角度来看，对于违反法律、行政法规的强制性规定而无效的施工合同，支持参照合同约定的价款进行折价补偿具有合理性。以利益法学者的角度来说，法律规范是立法者对于利益冲突经权衡后的取舍和评价。循此思路，在考虑以合同价款为折价补偿标准是否有合理性时，实质是在评价尊重当事人意思表示的利益与强制性规定所保护的利益何者优先的问题。在施工合同角度，强制性规定所保护的利益主要是建筑市场秩序与建筑工程的质量和安全。在工程质量合格的情况下，因建设法规中均规定了破坏建筑市场秩序后行政法上的制裁措施，故以当事人的意思表示为利益优先并无不妥，也不会使当事人有恃无恐或者鼓励违法行为。
其次，参照合同约定的价款进行折价补偿可以加快诉讼进程，节约诉讼成本。建设工程施工合同作为一种商事合同，订立合同的双方当事人均为运用专业知识和专门技能来追求实现盈利目的的商事主体，其对资金的流动效率是极其看重的，因此参照合同进行折价补偿的方式也使合同双方当事人容易接受。
最后，司法实践已经对“参照合同”的折价补偿方式作出了肯定的回应。《建设工程司法解释（一）》出台后，大量的无效施工合同案件被法院直接判决参照合同进行折价补偿。例如，（2017）最高法民终 518 号二审民事判决书中，最高人民法院认为“本案中，虽然案涉合同因违反法律规定而认定无效，但《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且案涉工程已整体竣工验收合格投入使用，故参照合同约定计算工程价款符合本案实际情况。”
2、按照定额计价法确定的金额折价补偿
《民法典》第511条第2款规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”
《建设工程施工合同司法解释（一）》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
施工合同无效后，以当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准（即定额计价法）进行折价补偿有其合理性。一方面，定额由各地建设主管部门发布，有相当的公信力；另一方面，定额是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定，反应了这段时间的平均市场价格。
所谓定额计价法，计算方式可以分为三步，第一步是按定额规定的分部分项子目，逐项计算该分部分项子目所需的人工、材料、机械的数量，套用定额单价（或单位估价表）确定直接工程费；第二步是在按规定的取费标准确定间接费、间接费、利润、税金；第三步是将直接工程费、间接费、利润、税金汇总，即可确定建筑安装工程造价。其计算过程中需参考的共有两种定额，一是将分部分项工程拆分成基础的人工、材料、机械数量的施工定额，二是基础人工、材料、机械的单价定额。
定额计价法因具有滞后性的弊端，招致诟病。工程定额的修订一般间隔数年，故基本上处于静态的模式。分部分项工程的人工、材料、机械费的消耗量只是反映定额编制时期、社会平均水平的用量，当新技术、新工艺或新设备出现后，根据工程定额计算出的用量与实际用量就会有很大的差异性。对此，在《工程造价改革工作方案》（建办标（2020）38号）中提到的两项措施（“搭建市场价格信息发布平台，统一信息发布标准和规则，鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息，供市场主体选择”和“加快建立国有资金投资的工程造价数据库，按地区、工程类型、建筑结构等分类发布人工、材料、项目等造价指标指数，利用大数据、人工智能等信息化技术为概预算编制提供依据”）真正落实后，相当于形成了动态的定额体系，定额计价法的滞后性的弊端将得以解决。
在适用定额计价法时，对于无效施工合同，存在是否应计取利润、企业管理费、规费、税金等项目的争论，特别在个人作为承包人承接工程时是否应计取规费和税金，具有较大争议。对此笔者认为，首先明确折价所指的是财产的价值之后，该问题的答案已不言而喻。再者，按照定额计价，再扣除其中特定项目的做法本身并不可取。在定额中所列出的利润、规费、企业管理费等项目，是定额计价这种计价方式中虚拟的项目，并非实际发生的费用相加，其性质类似于数学计算中使用的“x”和“y”。例如在定额计价法中，企业管理费=相应项目的直接费×规定费率，而不是企业管理人员的工资、企业办公费、差旅交通费、固定资产使用费等实际费用相加。因此，定额计价法得出的整体价格是接近市场价格的，但若将定额计价法中的直接费和间接费按定额计算、规费和税金按实计算，则犯了类似“单位不同相加”的数学错误。
3、按照市场综合单价法确定的金额折价补偿
所谓综合单价法，是将完成每一计算单位所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润等除税金以外的所有费用汇总后计算出综合单价，再以该综合单价与这一计量单位的数量相乘即可确定该计量单位的造价，将工程所有分部分项逐一计算并汇总后即可确定建筑安装工程造价。目前来说，确定综合单价的方法，一方面可参考企业定额或者类似项目确定，另一方面仍需参考工程定额进行组价。
在司法鉴定的情况下，市场综合单价的确定通常需要通过鉴定机构向多家企业询价的方式确定。对此，首先，进行建设工程司法鉴定的机构不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定的司法鉴定业务的机构，鉴定机构及鉴定过程亦不纳入司法行政部门管理范畴，无需取得《司法鉴定许可证》，所以其确定的市场综合单价的公信力不高。其次，鉴定机构亦无力针对个案抽取大量的厂家进行询价，因此其确定的市场综合单价的准确性不高。故，按照市场综合单价计价确定的金额进行折价补偿的方式并不适合普遍适用。
但是对于新型的建筑，其工程定额尚不完备，工程中大部分项目都无法按照定额换算，此时适用市场综合单价法确定的金额进行折价补偿不失为一种好选择。
例如，（2011）民提字第104号判决中，案涉工程属于无法参照合同的情况，法院委托鉴定机构鉴定该工程总造价。鉴定机构出具的报告称，钢结构工程有两种结算方式，即市场综合单价法和定额计价法，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场综合单价法进行鉴定。法院最终判决以市场综合单价法确定的金额为结算价，终审法院认为本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。
四、参照合同约定进行折价补偿的典型例外情形
1、无法参照合同
（1）存在多份合同导致无法参照合同
虽然《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条已对存在多份合同的结算方式进行了规定，但未彻底解决存在多份合同导致无法参照的情况。原因即在于实际履行的合同在实践中难以确定，当事人签订的多份可能仅结算条款不一致，或者在履行合同过程中均有体现。另外，合同签订时间在实际签约中随意填写或不填写的情况也非常普遍，导致确定最后签订的合同也较为困难。
例如，（2011）民提字第104号再审民事判决书中，最高院认为本案所涉工程已竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。
（2）因未签订书面合同导致无可参照合同
无可参照的合同可能是由于未签订书面合同，这种情况在转包情况下较为常见。例如，发包人与承包人签订合同后，承包人再将工程转包给实际施工人，承包人与实际施工人未签订书面合同，仅口头约定按照发包人与承包人之间的合同收取一定比例的管理费。在此种情况下，实际施工人起诉承包人将面临无可参照的合同的窘境。
例如，（2019）浙民再447号再审民事判决书中，发包人与承包人就某项目绿化景观工程订《建设工程施工合同》一份。与承包人无关的第三人（简称A）作为甲方与实际施工人作为乙方签订《项目施工承包合同》一份。因A既未向实际施工人出示其有权代理承包人的书面委托手续，实际施工人亦未对A的身份及其是否有权对案涉工程对外进行转包予以必要的核实，故法院认为《项目施工承包合同》不适用表见代理，且实际施工人与承包人之间不存在转包关系。法院认为，实际施工人虽未与承包人签订书面合同，但根据查明的事实，可确定实际施工人确实以承包人的名义实际履行了承包人与发包人之间的《建设工程施工合同》，双方形成事实上的施工合同关系，因该施工合同关系因涉及违反转包和借用资质，应为无效。关于工程造价，因案涉工程的结算均发生在承包人与发包人之间，因此不能直接适用实际施工人结算工程款。鉴于承包人与实际施工人未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，法院最终结合鉴定结果和建筑市场惯例酌定了工程价款。
2、价格条款是合同无效的原因
（1）价格条款的意思表示不真实
无效合同中意思表示不真实时，该意思表示本身会导致合同无效，例如承包人与第三人恶意串通损害发包人的合法利益的情况。若价格条款的意思表示不真实时，仍坚持参照合同约定进行折价补偿，就等于承认在建筑工程施工合同中，恶意串通后约定的工程价款获得了法律的肯定评价，这显然是不合理的。
例如，（2017）鄂民终565号二审民事判决书中，无任何建筑工程施工资质的实际施工人通过向案涉工程项目部经理行贿的方式，从总承包人处承接工程，以劳务分包名义先进场施工，后倒签了相关施工合同。终审法院认为案涉合同涉及“违法分包”和“恶意串通，损害第三人利益”，将实际施工人与项目经理代表总承包人签订的相关施工合同认定为无效。在此案中，实际施工人与项目经理签订的合同显然不是承包人的真实意思表示，甚至因实际施工人的贿赂情节，合同中存在随意估算工程量、随意确定工程单价的情形，因此终审法院认为案涉施工合同不能认定为本案应付工程款的依据。
（2）价格条款的意思表示违反法律、行政法规的强制性规定
若合同中的价格条款的意思表示违反法律、行政法规的强制性规定，即意味着法律、行政法规对其作出了否定性评价，该意思表示无法得到司法的尊重。若此时又要参照合同中的价格条款进行结算，显然无法完成逻辑上的自洽。实践中，最典型的情况是低于成本价中标，即违反《招标投标法》第33条，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
例如，（2013）辽民一终字第00270号二审民事裁定书中，承包人与发包人签订的施工合同约定案涉工程采用固定总价承包，工程造价鉴定机构的鉴定结论指出施工合同约定的价款明显低于建设成本。法院裁判认为，案涉合同因未进行招投标及低于成本价中标，施工合同无效。本案的情况是当事人约定的固定价格明显低于成本价。对于固定价格的确定，双方当事人都是有过错的。因此，本着公平、等价有偿原则，从维护和平衡双方当事人利益的角度出发，本案不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，而应采用较为公平的鉴定结论作为结算依据。
3、合同约定采用固定总价计价且工程未竣工
对于合同约定采用固定总价计价且工程未竣工的情况，（2014）民一终字第69号二审民事判决书值得分析。此案中，在合同履行过程中，双方当事人产生争议，发包人书面通知承包人解除合同，承包人撤场时末完成全部的施工内容。案件审理过程中，一审法院判决将约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格得出的金额为工程价款。后承包人提起上诉，最高人民法院二审改判以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据计算已完工程价款。
最高院认为，在双方签订的合同中约定的按建筑面积量价合一计取固定总价法是基于整个工程的报价，若承包人仅完成了工程地下部分和结构施工时解除合同，仍以合同约定的固定价格作为已完工程价款的计价单价，对承包人明显不公平。就我国目前的建筑行业来说，地下部分和结构工程一般利润较少甚至有亏本现象，安装工程和装修工程一般利润较高。这是因为对于地下工程和结构工程来说，需要的建筑材料价格相对较高、浮动较小，建造的工艺复杂且有较高的风险，而安装、装修施工是结构工程风险和成本相对较低。因此如果承包人单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。
此案虽不涉及无效合同，其中法院的观点值得在处理未竣工无效施工合同时参考。由于“参照合同”折价补偿的方式的确立，使得在工程价款的确定层面，合同解除与合同无效的法律后果类似。在合同有效的情况下，合同约定采用固定总价计价且未完工的工程尚且不宜使用参照合同结算的方式（按照合同金额按比例折算的方式本质还是参照合同结算），“举轻以明重”，在合同无效的情况下，合同约定采用固定总价计价且未完工的工程更加不宜使用参照合同结算的方式。
五、结语
施工合同无效后的折价补偿问题因涉及建筑工程造价领域和法律领域的双重专业知识，成为理论和实践的棘手难题。《民法典》开始实施以后，无效施工合同的折价补偿规则将得到进一步的厘清。
笔者认为，对于施工合同无效后如何进行折价补偿这一问题 ，第一要务是明确折价所指的是财产的价值，从而再探究确定财产价值的方式。
因难以对整体的建筑物直接确定其市场价，实践中通常采取以下三种方式进行折价补偿：
（1）参照合同约定的价款折价补偿，是最常用的折价补偿方式；
（2）按照定额计价法确定的金额折价补偿，适用于一些特殊情况，例如无法参照合同、价格条款是合同无效的原因、合同约定采用固定总价计价且工程未竣工等；
（3）按照市场综合单价法确定的金额折价补偿，仅适用于工程定额不完备的新型建筑。