【职务犯罪研究】最高法：职务犯罪实务审判中的几个难点解析
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随着国家监察体制改革和监察法的颁布，贪污贿赂等职务犯罪案件已改由监察机关调查取证并移送检察机关审查起诉。监察法第三十三条明确规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”可见，监察法规定的职务犯罪案件证据标准与刑事诉讼法的规定的证据标准具有一致性、统一性。
从案件特点和司法实践看，职务犯罪案件与一般刑事案件相比，其证据标准存在一定的特殊性和差异性。在职务犯罪案件证据审查中，如何正确把握证据标准，抓住证据审查重点，准确认定案件事实，提高办案效率，本文拟结合近年来职务犯罪案件的审判实践，通过对受贿案件证据审查中有关问题进行梳理和剖析，以期对审理职务犯罪案件的证据审查有所启发和借鉴。
一、关于主体身份的证据审查
（一）对一般国家工作人员身份的证据审查
职务犯罪案件首先应从主体身份审查开始，主体身份的不同可能涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。受贿罪的一般主体为国家工作人员，即常说的“公务员”。作为国家工作人员，一要有国家公职人员身份，即“国家干部”身份；二要有一定职权，履行一定职责，即“从事公务”。办案中应重点审查被告人实施为他人谋取利益和收受他人贿赂的行为相对应时间段的职务身份证据，而不必过度关注其他与犯罪行为无关的职务身份。审查中需注意三点：其一，职务既包括行政职务，也包括党内职务，如果既有行政职务，也有党内职务，两方面的证据均应调取。其二，任免职文件是证明职务身份的关键证据，必须调取到案，如党委任免的决定、通知或人大、政协任免的公告等。实践中，有的办案机关仅从组织部门调取了被告人的干部任免审批表，而未调取具体的任免职文件，应予完善。其三，对于斡旋受贿，除被告人的主体身份证据外，同时还应调取所利用的其他国家工作人员的主体身份证据。
（二）对拟制国家工作人员身份的证据审查
1.国有企事业单位从事公务的人员
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。办案中，首先应通过审查出资主体、管理隶属、工商登记资料等，来确定被告人所在单位是否具有国有性质，再审查被告人是否具有从事经营、管理国有资产的职权和行为，来确定是否属于“从事公务的人员”。
2.国有企事业单位委派从事公务的人员
根据刑法规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。该种情形证据审查的重点应在于被告人职权是否源于国家机关、国有公司、企业、事业单位的任命或授权，是否有上述机关和单位任命、指派、提名、批准的文件和会议记录等。随着国有企业改制的深化，传统意义的“国有企业”已经越来越少，通常所称的“国有企业”实际上多为国有控股或参股企业，如原四大国有银行、中石油、中石化等大型企业及下属公司等。国家出资企业从事公务的人员能否认定为国家工作人员，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》对刑法规定进行了扩张性的解释，即“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”所谓“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”，主要指国家出资企业内部的党委、党政联席会所作的决定，并有相关文件或会议记录等证明。
3.其他依照法律从事公务的人员
不具备国家工作人员身份，但因临时授权等法律上的原因，实际履行了公共事务管理职责的人员，应作为国家工作人员对待。常见的有村（居）民委员会等基层组织人员，协助人民政府从事某些与辖区村（居）民生产生活相关联的行政管理行为。对此，全国人大常委会进行了专门解释，明确了村民委员会等村基层组织人员可作为国家工作人员对待的几种情形，为此类主体身份证据的审查提供了依据，也为判断其他依照法律从事公务的人员提供了参考。
二、关于案件事实的证据审查
（一）对谋取利益的证据审查
1. 对“为他人谋取利益”的把握
我国法律将“为他人谋取利益”规定为受贿犯罪的构成要件，是出于与“人情往来”的传统文化相区分的考量。近年来，为了适应反腐败斗争形势的需要，参照我国加入的《联合国反腐败公约》的规定精神，相关司法解释和司法实践中已经将“为他人谋取利益”的认定标准放得很宽，无论实际谋利还是承诺谋利，无论是否谋取到利益，也无论有无事前接受请托，均能够认定为他人谋取利益。对一个拥有公权力的国家工作人员来说，除基于正常的亲情、友情而接受无偿赠与、小额人情往来外，其他无偿收受他人财物的情形均难以排除权钱交易的可能。因此，尽管“为他人谋取利益”作为认定受贿犯罪的法定要件，必须有相应的证据证明，但审查时应注意把握以法律规定的认定标准为限，避免事倍功半。在办案实践中，由于对“为他人谋取利益”的法律认定标准认识不足，经常出现调查机关过度取证、公诉机关过度举证、辩护律师过度辩护、审判机关过度要求的情况，在法律认定上实际意义不大，还浪费了社会资源，降低了办案效率。如何具体把握“为他人谋取利益”证据的质和量，以被告人（市长）帮助请托人公司取得工程项目为例，打招呼的垂直链条为市长-县长-局长-科长-办事员，按照认定标准，需要调取的证据如下：首先，被告人的供述和请托人的证言需相互印证，证实存在具体请托、受托和谋利事实；其次，根据需要调取被告人直接打招呼的县长的证言进行补强，而不必要求调取县长以下被打招呼的所有人员的证言；再次，对于谋取到实际利益或有一定结果的，调取相关批文或签约合同即可，不必调取公司后续经营情况等证据。以上是常见的谋取利益情形，如果尚停留在承诺或默认谋取利益阶段，则依靠被告人和请托人的言词证据即可认定。
2.对“利用职务上的便利”的把握
“利用职务上的便利”既包括直接利用本人的职权，也包括利用与本人职权存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。利用与本人存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，可看作本人职权的延伸，与直接利用本人职权没有本质区别，同样反映权力腐败的实质。判断是否具有隶属、制约关系，不能简单地看单位级别、个人职位的高低或具体职权内容是否属于分管范围，而要审查是否存在实质性的权力隶属和制约的客观证据，有无具体的法律依据或文件规定，有无具体的隶属、制约事项。常见情形有：利用自己分管、监督、制约下级部门的便利，通过下级部门（可能是非直接分管部门）的国家工作人员的职权为他人谋取利益；利用自己居于上级机关对下级机关的领导、监督、制约的便利，通过下级机关的国家工作人员（有可能行政级别高于自己）的职权为他人谋取利益；利用自己职务上对辖区内的中央企业、国有单位的设立、经营和发展的直接或间接制约的便利，通过上述单位的国家工作人员为他人谋取利益。
3.对“谋取不正当利益”的把握
刑法第三百八十八条规定“为请托人谋取不正当利益”为斡旋受贿的构成要件，将“为请托人谋取正当利益”排除在犯罪之外。实践中，被告人和辩护人常常以“为他人谋取了正当利益”为由，否认构成受贿犯罪，有的办案人员对利益的正当与否，认识模糊，莫衷一是。何谓“不正当利益”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，包括行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件；违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的。根据上述规定，应该对“不正当利益”作扩张性理解，既要寻找客观事实依据，也要注重主观方面的合理推断。现实中，对于存在权钱交易的前提下，除为了孩子正常上学、亲友正常就医等个别情形外，以“为他人谋取正当利益”为由而否定构成犯罪的辩解将很难成立。所以，办案中应该将重点放在审查有无谋取利益的证据上，只要现有证据能够证明谋取利益的事实存在，是否为不正当利益，按照上述司法解释规定的精神进行判定即可。
（二）对收受财物的证据审查
收受财物是受贿犯罪的核心事实，对收受财物证据的审查则是受贿犯罪证据审查的重点。
1.充分认识和把握好言词证据
同一般刑事犯罪比较，受贿犯罪的隐蔽性更强，相当一部分犯罪都是“天知地知，你知我知”的单线联系、现金交易，或实际占有财物但不办理产权转移手续，除行受贿双方和个别具有特殊关系的第三人知情外，客观性物证、书证相对较少，所以言词证据在认定受贿犯罪中的作用更为突出。在办理受贿案件时，对言词证据的重要性要有充分的认识，将言词证据作为审查证据的重点和突破口，在组织庭审举证、质证、认证和制作裁判文书等环节均应予以足够重视。被告人的供述和行贿人的证言，是反映受贿主观故意，还原犯罪事实真相的基础性、决定性证据，因此，供证之间是否相互印证，必须作为审查重点。一般来说，如果双方言词证据对行受贿犯罪事实达到供证一致，也有其他证据印证和补强的，则可确定受贿事实；如果双方言词证据对有无行受贿犯罪事实存在根本矛盾，也无其他证据进行印证和补强的，在这种“一对一”证据的情况下，依法不能确定受贿事实；如果双方言词证据对行受贿犯罪的基本事实达到供证一致，只是具体时间、地点、数额或情节等细节存在差异，则可以在确定受贿基本事实的前提下，结合在案其他证据进行综合判断，以确定细节事实。凡细节事实存在出入的，认定时一般应适用有利于被告人原则，即：受贿数额上从低认定，受贿情节上从轻认定；对无法准确确定的非关键细节，也可视情进行技术性处理。如：一人说收 30 万元一人说送 35 万元，数额上则可以确定为 30 万元；一人说收受贿赂一人说索取贿赂，情节上则可以确定为收受贿赂；一人说在春节前一人说在春节后，时间上则可以确定为春节前后（如涉及汇率折算，则应选取相应时段最低值）。除被告人供述和行贿人证言外，一些关键证人的证言对认定受贿也至关重要。行受贿双方非直接交易、财物交付存在中间环节的情形下，代为交付财物的人或代为接收财物的人，均系关键证人，其证言能够直接证明给予或收受财物的时间、地点、方式等，是证明收受财物事实不可或缺的关键证据。实践中，有的办案机关在调取到被告人供述和行贿人证言后，认为两人关于给予和收受财物的事实能够相互印证，就不再调取具体交付财物和接收财物人的证言，导致认定收受财物的证据链条断裂，认定案件事实的证据不足，审查发现后应及时要求补证。
2.注意做好对书证效力的甄别
非现金交易的受贿犯罪案件中，书证亦是认定犯罪的重要依据。收受财物的书证一般指行受贿双方给予和收受财物的书面记录和证明，如银行转账凭证、财物所有权变更登记等。书证作为客观性证据，具有证明力强的特征，但同时也应看到，由于受贿犯罪的手段越来越隐蔽，有的行受贿双方出于掩饰犯罪的需要，在行受贿过程中所留书证往往不能完全反映客观事实，有的甚至会起到反向证明作用，因此审查中应注意做好对书证效力的甄别，不能被表面、字面内容所迷惑，只有结合言词证据等，才能作出正确判断。现实中常见的情形，一种是以他人名义收受财物或由他人为自己代持财产性权利，隐匿和消除自己的犯罪痕迹，如通过他人银行账号收受财物，将自己实际占有、控制的房产、车辆的所有权或股权过户至他人名下。审查时应根据行受贿双方及其他涉案人员的言词证据，结合财物或权利被实际占有、控制、享有的状况等，查明事实真相，准确确定书证的证明效力。
另一种情形是与行贿人“演双簧”，制作和提供虚假书证，用以掩饰和混淆自己行为的犯罪性质，如出具虚假借条、收条或签订虚假投资协议等。从发案情况看，有的系在行受贿行为同时制作，有的系在案件被调查前补办，审查时要结合在案其他证据综合分析，善于发现破绽，辨别真伪。具体来说，如果行受贿双方的言词证据直接否定了书证“民事法律行为”的真实性，且有其他证据佐证，则可直接排除书证的证明效力；如果行受贿双方以书证辩解无罪，则应根据书证内容和案发时的客观实际状况进行分析判断，审慎认定。例如，以出具的借条辩解为正常借款的，通过审查双方有无请托谋利的前提，有无真实的借款事由和需要，有无约定借款利率和还款期限，案发前有无还款的行为或意思表示等，并结合各方面事实综合分析，不难得出是收受贿赂还是正常借款的结论。
3. 把握好物证在认定犯罪中的意义
贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。由于货币具有存取灵活和流通性强的特点，财产性利益为可以折算为货币或用货币支付的其他利益，所以当受贿对象为货币或财产性利益时，在有言词证据及书证等证据证明的情况下，一般无需（多数也不可能）调取原物，即可以确定受贿事实。而当受贿对象为物品时，则一般应当调取或查扣相应物品，且需经行受贿双方辨认确认，这既是认定犯罪的需要，也是依法追赃的要求。如果只有言词证据而未调取或查扣到相应物品的，则未达到“确实、充分”的证据标准，不能确定受贿事实。特殊情况下，有的物品虽然已经灭失或无法调取，但在案其他证据足以确定所送物品的特征、价值，且行受贿双方均无异议的，仍然可以确定犯罪事实。例如，贿送的手表虽已丢失，但提取到当时的包装礼盒、购物发票、产品说明和保修单证等，可以确定该块手表的型号、特征和价格，经行受贿双方辨认无异议，收受该块手表的犯罪事实就可以认定。
4.确定财物价值的一般原则
受贿数额的大小是定罪量刑的决定性、基础性的根据，除收受货币可直接认定受贿数额外，收受物品或其他财产性利益的，如何确定认定受贿数额则相对复杂。下面重点说明确认涉案物品价值的一般原则和应注意的问题。
通过近年来的司法实践，对于确认受贿案件中物品的价值，已形成以下一般原则：第一，对于买后即送或较短时间内送出、市场价格波动不大且无价格争议的，一般以购买时的市场价格作为物品价值，通常以有效票证上的价格或刷卡付款记录为准。第二，对于买后较长时间后送出、市场价格波动较大，购买时间和价格不明，或存在质量瑕疵和价格争议，无法直接确定物品价值的，均应由专门机构进行价格认定，以最终认定的价格作为物品价值。在审查涉案物品价格认定结论等证据时，应注意以下问题：
（1）选择价格认定的机构必须适格。按照国家发展与改革委员会制定的《价格认定规定》，对违法犯罪所得财物价格认定的主体应为办案机关对应的所在地人民政府主管部门的价格认定机构。但执行中不够规范统一，有的从“更专业”的角度，选择了其他社会机构、单位进行认定；有的从“更方便”的角度，选择了办案地以外的行为发生地或物品购买地的价格认定机构进行认定，上述做法均不合规范，存在程序瑕疵，影响证据效力，审查中发现后应及时建议相关办案机关选择适格主体，重新进行价格认定。
（2）选择基准日必须适当。以收受物品行为发生时的时间点作为认定物品价值的基准日，是确定受贿数额的基本准则。实践中，有的将购买物品时间或案发时间作为价格认定基准日，这是错误的。对于收受物品的时间点无法准确确定的，可以从有利于被告人出发，选取相应时间段内物品价格最低的时间点作为基准日确定价格。
（3）对特殊物品应先进行真伪鉴定。价格认定机构一般是以真品、正品认定物品价格的，但现实中又难以排除假货、次货的存在。如现在受贿人收受字画、玉石、奢侈品等“雅贿”越来越普遍，但“雅贿”市场也是鱼龙混杂，真假难辨，所以对上述物品进行价格认定前，应先由专业机构或人员进行真伪或品质鉴定，然后再由价格认定机构按照物品的实际品质确定价格。
5.审慎认定索贿情节
索贿是指行为人利用职务上的便利，主动向请托人索要或勒索财物，主动索取是其外在特征，违背请托人主观意愿是其内在本质。索贿作为重要的法定从重情节，审查时应严格把关，审慎认定。首先，需要慎重对待请托人的证言。从现实情况看，请托人为了尽快实现自身利益，从事钱权交易的意愿往往更强烈、更急迫，给予国家工作人员财物的意思表示或行为往往更主动，但案发后接受调查时，因顾虑被追究行贿责任，则常常避重就轻，将自己“主动给”说成他人“开口要”，因此，审查时有必要结合在案其他证据，对请托人证言进行客观分析，决定取舍。一要看请托人证言是否能够得到受贿人供述的印证，二要看是否符合当时的实际情况，对单方面或明显违背常情常理的请托人证言不得采信。其次，要注意不能简单地以受贿人“开口要”作为认定索贿的依据，而要结合案件实际情况，进行实质判断。对于请托人在此前已明确表达过“感谢”的概括行贿意思表示，或者双方长期相互利用，已形成相对固定的默契的权钱交易关系的情形下，即使受贿人“开口要”，也不违背请托人的主观意愿，与请托人“主动给”没有本质区别，不应认定为索贿。
6.正确把握既、未遂的认定标准
受贿犯罪属于既遂还是未遂，是影响对被告人量刑的重要情节，认定标准与其他侵犯财产类犯罪基本一致，即以行为人在案发时是否实际占有和控制贿赂财物来区分，实际占有或控制的为既遂，反之则为未遂。需要注意的是，“为他人谋取利益”虽是受贿犯罪成立的要件之一，但非判断受贿既、未遂的标准。有意见认为，只要完成谋取利益和收受财物其中一种行为即可认定既遂。这种观点人为地扩大了认定既遂的范围，既无充足的理论根据，也有违罪责刑相一致原则，必然导致量刑失衡，因此应该摒弃。实践中争议较大的是关于尚未实际收受财物的“约定型受贿”的既、未遂认定问题，各地法院判定标准存在差异，导致“同案不同判”。
笔者认为，对于被告人在案发时尚未实际完成收受所约定财物的，既不能简单地认为凡是“未实际拿到手”均应认定未遂，也不能以行受贿双方曾有“暂时保管，随用随拿”的口头约定，就认为财物已实现“法律意义上的转移和处理”，从而认定既遂，而应全面审查在案证据，综合分析被告人是否对所约定的财物达到或接近实际控制的程度，最终作出既遂还是未遂的结论。重点可从以下方面审查：（1）请托人是否已经将约定财物单独存放，并与自己的财产分离，可以保障被告人随时取用；（2）被告人是否可以决定、支配约定财物，案发前有无使用、处分的情况；（3）除口头约定外，双方是否进一步签订可以对抗第三人的书面转让协议或声明。通过对以上几方面综合分析，就被告人对约定收受的财物是否实际控制作出实质判断，从而准确认定既、未遂。
三、关于量刑情节的证据审查
本文中所讨论的量刑情节主要是指与案件事实没有直接关联的从轻、减轻、免刑等从宽处罚情节，如自首、立功、如实供述、真诚悔罪、积极退赃等。常见的职务犯罪量刑情节的证据材料来源于案件调查机关出具的被告人《在接受调查期间有关情况的说明》（以下简称《情况说明》）及相关材料，审查时应注意：其一，审查范围不能受限于调查机关提供的说明材料本身，同时还要审查材料中所涉及的有关事实是否有相关证据支撑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中明确规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”“审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。”其二，不能囿于调查机关结论性的意见，而忽略了法定程序和法律适用。有关量刑情节的证据材料，必须经庭审举证、质证、确认程序，才能作为人民法院认定量刑情节的证据使用。自首、立功是否成立、构成一般立功还是重大立功，必须严格按照现行法律和司法解释的规定进行认定，最终作为量刑的考量因素。从近几年的司法实践看，有的《情况说明》尚不能达到人民法院认定量刑情节的证据要求，需要与公诉机关、调查机关进行沟通，及时补充、完善证据材料的形式和内容。常见的问题如下：
（一）案件线索来源不清
有的《情况说明》对于案件线索来源以“根据群众反映”“工作中发现”等予以概括，没有线索的具体来源和内容，给自首认定造成了困惑。审理中，若被告人提出系其主动交代犯罪事实，辩解自己构成自首，仅以调查机关出具的“根据群众反映”“工作中发现”来否定，事实根据和理由均不充分，驳辩缺乏力度。诚然，基于职务犯罪案件的敏感性和复杂性，调查机关之所以没有说明线索具体情况，有可能是出于保护检举人和保守工作秘密的需要，但从认定量刑情节的证据标准角度考虑，确有必要提供案件线索的具体来源和内容，便于法院有效回应被告人辩解，准确判定量刑情节。考虑职务犯罪案件的特殊性，建议调查机关原则上应尽可能出具全面、具体的说明材料，出于个案考虑，在具体内容范围和语言表述等方面可以适当灵活处理，如对检举人姓名、涉及的敏感案件信息可以隐名或技术处理，对线索内容可简要概括，不必要求提供原件、原文。
（二）如实供述和主动交代的内容不具体
被告人如实供述调查机关事先掌握的犯罪事实，与主动交代调查机关尚未掌握的（同种罪行）犯罪事实，都属于刑法第六十七条规定的“如实供述自己罪行”的情形，但二者反映出的被告人认罪的积极性和主动性存在差别，对节约国家资源、及时查处犯罪的作用不同，进而对被告人具体量刑的影响程度也不同。实践中，被告人有无主动交代，以及主动交代在全部犯罪事实中所占比例，是裁量刑罚的重要考量因素。有的《情况说明》没有将如实供述的事实和主动交代的事实分开说明，有的虽分开说明，却没有说明各自的具体犯罪事实和数额，不利于对被告人准确量刑。
（三）“检举揭发”后续查证情况说明不及时
在移送审查起诉前，被调查人的“检举揭发”已有查处结果的，《情况说明》会写明相关情况；没有查处结果的，会表述为“正在查处过程中”或“已转交某部门查处”。随着案件诉讼进展，至开庭审判时间已过数月，“检举揭发”查证进展情况如何，往往得不到及时反馈，庭审中控辩双方辩而无据，法院无法准确认定量刑事实，进而影响刑罚裁量幅度的适用，导致案件久拖不决。鉴于此，笔者建议在开庭前尽可能协调、督促公诉机关、调查机关出具最新查证情况的补充说明，以便庭审时一并质证。如果在庭审以后判决以前才收到补充说明材料，法庭应视情恢复庭审，完善质证程序，最终作出准确认定。
【作者简介】尚晓阳、许建华：最高人民法院。