抽丝剥茧：有限责任公司的股东优先权程序研究
编者按：
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
2. 对于公司增资过程中原股东的优先认缴权，《公司法》第34条规定如下：
股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
为表述之便，将上述第34条“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”所赋予的优先权称之为法定优先认缴权。
02 对优先权的特别约定
1. 有限责任公司具有明显的“人合性”特点。
基于有限责任公司的该特点，《公司法》在赋予有限责任公司股东优先购买权权利的同时，也允许公司对优先购买权进行特别规定，《公司法》第71条第3款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。
通过公司章程排除或者变通股东优先购买权属于公司自治的范畴，是公司人合性的一种体现方式，通常来说都是有效的。因此，应审核公司章程来判断股权转让中的股东优先权程序。
2. 实务中常见的公司章程对优先购买权的特别约定。
实践中，公司可以对股东之间内部转让股权赋予其他股东或特定股东优先购买权，典型的例子是私募股权投资领域，投资人可能要求无论创始人对内对外转让股权，其均享有优先购买权；对于对外转让股权时的法定优先购买权，公司也可以在公司章程中约定排除或设置限制，也可能给予更强保护，常见情形如下：
（3）通过公司章程对转让股东滥用反悔权进行一定程度的限制，赋予优先购买权以更强的约束力。
《公司法司法解释（四）》第20条规定如下：
有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。
有限责任公司股权的出让股东，在其他股东主张优先购买后仍具有“反悔权”，实践中，存在转让股东滥用反悔权的情况，一旦其他股东主张优先购买权，转让股东就反悔，通过签订新的补充协议提高股权转让价格，从而阻止其他股东行使优先购买权。[1]。因此法律同时允许通过公司章程事先约定，限制转让股东滥用“反悔权”。
03 对优先认缴权的特别约定
《公司法》第34条允许全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。因此，应根据全体股东的一致约定来判断增资的优先认缴权，如无全体股东一致约定，则应依法按照实缴的出资比例享有优先认缴权。
注意，公司章程仅可以对增资时股东行使优先认缴权的时间等程序性问题加以明确，除程序性问题之外，对于增资时的优先认缴权，只能由全体股东约定才能调整，仅通过股东会决议、公司章程调整是不够的。当然如果股东会决议或公司章程的作出已经全体股东一致同意，也就相当于全体股东约定调整，自然也是可以的。
部分股东可以在增资时放弃优先认缴权，但其他股东能否就放弃部分行使优先认缴权，法律未作规定，要看全体股东之间的约定，有约定的，从约定；无约定的，实务中对优先认缴权存在与否存在争议[2]。
04 可能触发优先权程序的合同类型
1. 涉及股权转让行为的合同。
主要有股权转让协议、股权置换协议、股权转让型股权激励协议。还包括以股权作为出资方式的出资协议或增资协议，如果出资人以股权作为出资，可能触发股权所在公司其他股东的优先购买权[3]。
2. 涉及注册资本增加的合同。
如增资协议、以增资方式收购资产协议、增资型股权激励协议。
3. 形式上不涉及优先权，但实际交易目的是规避股东优先权的其他合同。
该类合同常被法院以恶意串通损害他人合法权益（即优先购买权或优先认缴权）为由认定合同无效。
例如：恶意收购方可能不直接购买目标公司股权，而是通过收购目标公司的股东的100%控制权，以间接方式实现对目标公司股权的收购，从而达到规避目标公司其他股东行使优先购买权的目的。对有限责任公司股东来说，被恶意收购方规避其优先购买权的风险是存在的，主要预防措施是，通过制定或修改公司章程条款,从而事先限制公司股权的实际控制权发生变更，这种间接收购方式客观上剥夺了目标公司其他股东的优先购买权[4]。
类似地，合并交易中，在被合并公司的全资子公司存在对外股权投资时，也存在同样的问题。也就是说，当并购方吸收合并目标公司股东的母公司时，将导致目标公司股东的实际控制权转移，同时触发目标公司其他股东的优先购买权。
05 程序瑕疵的后果与风险
1. 股权转让交易侵害股东优先购买权的，合同有效，但可能无法履行。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。
前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。
股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
那么，侵犯了其他股东优先购买权的股权转让合同的效力如何呢？《九民纪要》第9条规定：
审判实践中，部分人民法院对《公司法司法解释（四）》第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。
准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。
一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
对于交易双方来说，侵害其他股东同意程序和优先购买权的股权转让合同虽然有效，因其他股东有权向法院主张以同等条件行使优先购买权，可能导致受让人最终无法获得股权，该情形下受让方只能请求转让方承担相应民事责任，如退还股权转让价款、支付违约金等。
2. 增资行为侵害股东优先认缴权的，合同有效，但可能无法履行。
在童某芳等13人诉上海康达化工有限公司确认决议无效纠纷上诉案[5]，针对案涉公司章程第25条关于股东“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”的规定，法院认为，“考虑到有限责任公司的人合因素，可以不按照出资比例优先认缴出资，但必须经过全体股东的约定，涉诉公司章程的相关条款的内容违反了《公司法》第34条的规定，应确认无效。”
股东会有权对公司增加注册资本作出决议，但对股东是否认缴公司新增资本、认缴多少则不能作出决议，未经其他股东同意擅自剥夺股东优先认缴权的决议内容是无效的[6]。除《公司法》第34条外，并无关于增资优先认缴权受侵害的相关法律规定，具体后果在实务中亦存在一定争议。
但总体而言，侵害优先认缴权的增资决议会部分或整体无效，根据《公司法》第22条规定，人民法院宣告该决议无效后，公司应向公司登记机关申请撤销变更登记[7]。由此可见，此时虽然增资协议仍会有效，但会因为优先认缴权受侵害的股东主张权利导致增资方无法正常完成增资取得股权。
06 相关合同的起草审查措施
简单地说，可以分为“审核程序要求+书面确认+先决条件”三项措施。
1. 涉及股权转让的合同。
审核章程对股权转让有无特别规定，特别规定是否合法有效； 如章程无合法的特别规定，则股权转让时，一般应将其他股东作为合同当事人，明示同意标的股权转让并放弃优先购买权，或者由其他股东书面明示放弃优先购买权。其他股东放弃优先购买权的文件可作为合同附件。合同中可将取得其他股东放弃优先购买权的声明作为先决条件。 章程无合法的特别规定，如果其他股东不放弃优先购买权，则触发优先权购买权行使条件，其他股东有权在同等条件下就转让的股权行使优先购买权。
（1）外部增资：
（2）内部增资：
文中注释及说明：
[1] 参见钟家全、杨秀淮股权转让纠纷再审民事判决书—四川省高级人民法院(2019)川民再418号判决书。
[2] 参见贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案—最高人民法院2009 民二终字第3号、聂某诉天津信息港电子商务有限公司等公司决议侵害股东权案—天津市高级人民法院2006 津高民二终字第0076号判决书。
[3] 此处关于股权出资是否触发优先权程序，存在不同观点，有的认为股权出资无需其他股东放弃优先购买权，理由一是相关法律法规要求的是可依法转让，并未将放弃优先购买权作为出资条件，二是，允许股权出资是对股权的特殊处分，与股权转让不同，如做同一要求将有违法律精神。
[4] 参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民四（商）初字第23号判决书。
[5] 参见最高法（2010）民提字第48号民事判决书。
[6] 参见（2007）沪一中民三（商）终字第172号民事判决书。