表见代理中的仲裁条款是否有效
表见代理是代理制度的一种特殊情况，当代理人没有代理权或者超越代理权作出代理行为时，就构成表见代理。对于仲裁的管辖，由于仲裁实行约定管辖以及一裁终局，对于实体裁决事项，当事人基本无救济的途径，因此，仲裁法第四条和第十六条规定仲裁管辖的前提必须是当事人有仲裁的意思表示。而表见代理并非真正的当事人意思表示，即当事人并没有明确的仲裁管辖的意思表示。在这种情况下，是尊重当事人的真实意思即双方并未真正就仲裁达成一致，还是保护相对人对于仲裁管辖的信赖利益，将极大影响案件的管辖和实体审理。
一、如何认定表见代理
表见代理的构成要件
满足表见代理的三个构成要件，应认定为表见代理。
一是无权代理人没有获得本人的授权;
二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象;
三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。
表见代理与狭义的无权代理的区别
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与民法典第一百七十一条规定的狭义的无权代理有明显的区别。
从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是否超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为;狭义的无权代理是指被代理人、代理人和相对人三方当事人，都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。表见代理的法律后果是被代理人承担责任;狭义的无权代理产生的法律后果是由行为人(代理人)承担责任，只有经被代理人追认的，被代理人才承担相应的法律责任。
二、表见代理中的仲裁条款是否有效
目前，在主体合同构成表见代理的情形下，合同中的仲裁条款是否表达了仲裁合意、仲裁条款是否与主体合同同时适用民法典第一百七十二条的规定，在理论和实践上均存在较大争议，存在肯定与否定两种观点。
表见代理效力及于仲裁条款
一是表见代理下形成的权利外观及于仲裁条款，表见代理的情形下，被代理人对于无权代理人签订的合同承担全部责任，即被代理人对无权代理人与善意相对人签订的合同的实体内容、权利与义务等负责。仲裁条款作为争议的解决方式之一，毫无疑问地属于合同内容的一部分，那么自然在无权代理人与善意相对人签订合同时所形成的权利外观是及于仲裁条款的，因此被代理人也就会受到仲裁条款的约束。
二是仲裁条款的独立性要求仲裁条款有效，表见代理的情形下，即使无权代理人与善意相对人之间签订的仲裁条款具有独立性，但是此种为了鼓励仲裁条款有效适用的独立性特征不足以构成对表见代理情形下被代理人不受此仲裁条款约束的合理理由。
三是仲裁条款相对性的突破要求约束被代理人，表见代理情形下，无权代理人与善意相对人之间签订合同中的仲裁条款从性质上看也是一份合同，虽然在仲裁条款上签字的只有无权代理人和善意相对人，但并不必然表示该仲裁条款就只能约束签字的当仲裁当事人。基于合同效力的扩张性，以及从保护善意相对人仲裁的真实意思表示，提高纠纷解决的效率等角度出发，应当认为在表见代理下的仲裁条款不应固守相对性，反之应突破其相对性，从而约束仲裁条款签字双方之外的被代理人。
四是被代理人应当承担责任自负的后果，表见代理的情形下，给善意相对人形成的权利外观， 并非完全是由无权代理人的行为所造成的，这其中还包含着被代理人自身的过错行为。因此，为了维护市场稳定，保护交易安全以及善意相对人的信赖利益，被代理人应当对自己的过错行为承担责任。
案例：（2019）浙10民特32号
申请人舜峰公司收到被申请人王志成向台州仲裁委申请仲裁的申请书，要求舜峰公司支付工程款486675元。被申请人王志成申请仲裁的依据是2014年7月20日邵林根、陈宝灿与其签订的建设工程施工分包合同（防水班）中第七条“在履行本协议过程中出现争议双方应协商解决，协商不成由台州仲裁委裁决”。但该合同没有经申请人同意，也没有加盖舜峰公司的公章，邵林根并不是舜峰公司的法定代表人，申请人也没有授权委托邵林根、陈灿州与王志成签订上述合同，舜峰公司对该合同关于仲裁条款的约定持有异议，请求确认仲裁条款无效。
法院认为，陈宝灿是涉案项目的项目经理，即承包人、实际施工人，其代表舜峰公司与业主天台基投建设投资有限公司签订施工合同，并在合同上签名，构成表见代理。王志成作为合同相对方有理由相信陈宝灿的行为代表舜峰公司。故分包合同约定的仲裁管辖有明确的意思表示，对仲裁协议的当事人产生法律效力。
表见代理效力仅限于主体合同，无涉仲裁条款
一是仲裁条款不是被代理人的真实意思表示，表见代理的情形下，认为无权代理人与善意相对人之间签订的仲裁条款无效，被代理人不应当受到此份仲裁协议的约束，最为主要的论据在于，此份仲裁协议并不是被代理人做出的意思表示。如果被代理人在遭受利益损失的情形下还不能根据自己的意愿选择争议的解决方式，无异于遭受了双重损失，被代理人的利益严重得不到保护。
二是仲裁条款是独立于主合同的单独合意，表见代理情形下，被代理人对代理人与善意相对人签订的合同承担权利与义务，但是被代理人并不受合同中仲裁条款的约束。因为基于仲裁条款的独立性，达成仲裁条款是主合同合意之外的又一个单独的合意，不能因为被代理人对主合同的权利与义务承担责任，就默认为被代理人也需要对独立的仲裁条款负责，受该条款的约束。
三是仲裁条款的相对性要求只能约束仲裁当事人，表见代理情形下，基于仲裁条款的相对性，该仲裁条款只能约束代理人与善意相对人，而不能约束仲裁条款相对方之外的第三人———被代理人。
四是被代理人的司法救济权利不应被剥夺，表见代理情形下，被代理人基于自身一定的过错以及法律维护交易安全之需，对无权代理人的行为承担责任，这一点不容否认。但被代理人对于自己利益受损后的救济是享有选择权的，不能因为其他人的意思表示，而剥夺被代理人享有的司法救济权利。
案例：（2017）湘01民特45号
申请人系三诺生物传感股份有限公司的控股股东、控制人之一，案外人系申请人的胞妹，是三诺生物传感股份有限公司的董事。2016年10月28日，在未经申请人授权且申请人不知情的情况下，案外人擅自代表申请人与被申请人签署了《三诺生物公司股份转让协议书》，申请人在获悉该协议的存在后也未对此予以追认，《三诺生物公司股份转让协议书》包括其中的仲裁条款对申请人不产生任何法律效力，申请人与被申请人之间并无仲裁条款，请求法院确认涉案仲裁条款无效。
法院认为，仲裁是争议双方当事人在纠纷发生前或发生后达成协议，自愿选择将争议提交仲裁机构裁决以解决双方争议的一种方式。本案中，《三诺生物公司股份转让协议书》是由案外人以车宏莉的名义同和融投资公司签署，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”之规定，本案仅涉及仲裁条款的效力。本院认为，代他人作出仲裁意思表示必须有明确授权，而不能推定或表见代理，和融投资公司的证据不足以证明车宏莉对案外人就仲裁意思表示有明确的授权，车宏莉现申请确认《三诺生物公司股份转让协议书》中的仲裁条款无效，明确表示其未授权案外人签署该协议，也未对此予以追认，故不能证明涉案仲裁条款系车宏莉的真实意思表示，涉案仲裁条款对车宏莉不具有约束力。
三、结语
从上述理论观点和实务判例可以看出，表见代理中的仲裁条款是否有效目前尚无定论，有效说基于表见代理制度对善意第三人的保护和维护市场交易稳定之利益考量认可表见代理中仲裁条款的效力，而无效说基于仲裁这一争议解决方式应由争议双方合意选择及仲裁条款的独立性否认表见代理中仲裁条款的效力。对此，笔者倾向于认为表见代理中的仲裁条款应为无效，仲裁条款是当事人将争议提交仲裁解决的合意，是商事仲裁机构存在及有权管辖的根本和依据，如将表见代理的范围机械的理解为包含仲裁条款在内的整份合同，无疑是忽视了仲裁条款的产生基础及其独立性。因此，除非被代理人选择追认仲裁条款的效力，否则其不应受到该仲裁条款的约束。
作 者 简 介
张 亮
曾任职于某直辖市公安局业务总队，长期从事重大刑事案件侦查工作，熟悉各类刑事法律及相关政策；现专注于刑事法律服务，尤其是经济犯罪案件领域的辩护及与之相关的刑事合规与争议解决。