公司的刑事风险防控：职务侵占罪

一、公司视角：如何认定职务侵占罪

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。

职务侵占行为在公司中较常见，但要构成职务侵占犯罪，必须满足该犯罪构成的要件。在实践中，要特别注意与贪污罪的区分。职务侵占罪的犯罪构成如下：

1.本罪的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权。犯罪对象是单位所拥有的各项财物，包括有体物体和无体物，已在单位控制之中的财物与应归于单位收入的财物。特别提示，在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产论，也属于本罪的对象。

2.本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。

侵占的具体方法是侵吞、骗取、窃取或者其他手段。侵吞是典型的变占有为不法所有的行为，多表现为在执行职务时对经手财物加以截留，骗取是虚构事实、隐瞒真相而取得单位财物。

3.本罪的行为主体属于特殊主体，要求必须是公司、企业或者其他单位的工作或管理人员。

只有具有公司、企业管理人员的身份和职务上形成的便利，才可以利用职务上的这些便利，侵吞、窃取、骗取本单位财物，这是职务侵占罪的本质特征之一，也是职务侵占罪区别于盗窃罪的主要特征。一般而言，“利用职务上的便利”是指直接利用本人职务上的权力，包括两种情况：一是利用本人主管、经管财物的职务便利；二是担任其他职务的公司、企业或其他单位工作人员，因执行公务而临时经手、管理本单位财物的便利。

4.行为人在主观方面是故意的，过失不能构成本罪。即行为人明知是公司、企业或其他单位的财产，而决意将其非法占有。

此外，职务侵占罪所侵犯的财物需要达到定罪量刑的数额标准。行为人必须非法占有数额较大的财物。职务侵占罪的立案标准是统一的，目前是6万元以上。行为人非法占有的财物没有达到法定的数额标准的，不成立犯罪。据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿司法解释》）第11条第1款之规定，职务侵占罪的“数额较大”具体为6万元以上不满100万元的。

二、参考案例：认定职务侵占罪的要点

案例42：林某某犯职务侵占罪案

2002年11月25日，台湾地区金某某公司与东莞市东某纸品公司共同出资成立东美纸业公司。金某某公司的股东林某聘请其胞弟即被告人林某某担任东美纸业公司的总经理，负责该公司筹备及全面工作。其间，林某某利用职务之便，共侵占东美纸业公司财产2，610906元人民币。具体事实如下：

（1）林某某利用担任东美纸业公司总经理的职权，从2006年1月至2007年1月，多次以借款的名义取得东美纸业公司的款项，在上述款项没有用于东美纸业公司的情况下，于2007年月以现金支出证明单入账的方式平账。至此，林某某共计骗取东美纸业公司款项2，497，906元人民币。此后，林某某用其骗取东美纸业公司的款项，以投资款的形式通过台湾彤采公司（法定代表人为林某某）汇入东美纸业公司共计239，980美元。因此，台湾地区彤采公司成为东美纸业公司的股东，占东美纸业公司24.2％的股份，（1）广东省高级人民法院（2018）粤刑再22号。第七章公司的刑事风险防控129并在东莞市工商行政管理局作了登记。（2）东美纸业公司于2006年4月5日购买起亚牌×××××××小型普通客车一辆，登记车主为东美纸业公司，车牌号码为粤×。×××××。林某某于2009年7月3日在未经东美纸业公司股东会同意，亦未实际支付113，000人民币购车款的情况下，将上述起亚牌小客车过户至其个人名下，过户后车牌号码为粤×.×××××。

一审法院认定，被告人林某某利用其担任东美纸业公司总经理的职权，先后多次采取借款的方式，从东美纸业公司出纳处骗取现金约2，688，090元人民币，以收取药粉款为由，到东美纸业公司出纳处骗取药粉款共约850，000元人民币，将东美纸业公司所有的价值176，250元人民币的一辆起亚牌××××××小型普通客车过户至其个人名下，亦未实际支付113，000元人民币购车款。一审法院认为，被告人林某某无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大其行为已构成职务侵占罪，依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪判处被告人林某某有期徒刑10年。林某某不服，提出上诉。二审法院认为，审判决认定的大部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，由于证明林某某侵占药粉款的证据不足，对此不予认定。依照《刑事诉讼法》（2012年版）第225条第1款第3项、《刑法》第271条第1款的规定，于2013年2月4日作出（2012）东中法刑终字第208号刑事判决，以职务侵占罪判处上诉人林某某有期徒刑9年。

被害单位东美纸业公司向法院申诉提出，一审、二审均未对原审被告人林某某职务侵占的财产判决予以追缴、责令退赔，违反《刑法》第64条关于追赃的规定，适用法律错误，致使被害单位因林某某的犯罪行为遭受的财产损失无法挽回，请求再审予以纠正。再审法院审查发现原判决确有错误，决定对本案进行提审。再审法院认定原审法院未对林某某职务侵占的财物判决予以追缴、责令退赔，违反法律和规范性文件规定，适用法律错误，判决不当。被害单位的申诉意见具有事实和法律依据，应予采纳。判决：（1）维持广东省东莞市中级人民法院（2012）东中法刑终字第208号刑事判决对原审被告人林某某的定罪量刑。（2）对原审被告人林某某职务侵占的2，497，906元人民币和起亚牌×××××××小型普通客车一辆予以追缴，发还被害单位东莞东美纸业有限公司，追缴不足部分，责令林某某退赔。

三、律师观点：如何防控职务侵占罪风险

林某某职务侵占案的终审判决，彰显人民法院通过刑事裁判依法保护公司财产权益、依法严惩公司员工利用职务便利侵吞企业财产的行为。从被害单位的角度来看，或许损失远非裁判所认定的几百万元，但公司自身财务制度等内部管理松懈、制度存在漏洞也是重要原因之一。所以，本案所体现的法律风险可分为公司自身内部管理和雇员的刑事风险两个层。职务侵占罪往往发生在公司、企业中，防范职务侵占罪主要是要制定好公司、企业的章程，加强对公司、企业人员的权力监督以及财务制度建设、规范财务流程、严格执行各种审批程序，对公司的资金流向建立明细账本。

随着经济的发展，公司在经营过程中出现的经济犯罪类型层出不穷，公司高管应加强刑事责任的法律风险防控意识、提升自身预防控制刑事风险的能力，避免触及刑事责任，甚至是“被犯罪”。公司高管应树立“企业法人”的理念，切勿在观念上认为公司就是个人的，避免将个人财产和公司财产混同，将公司的资金用于个人支出。应严格按照法律法规的要求开展公司的经营管理活动，尊重公司的独立法人地位，际上也是对个人的一种法律保护，避免因此承担职务侵占罪的法律责任。实践中，有些高管本身并无侵占公司财物的意图，但在日常财务往来中手续不全、程序不规范、导致资金和财物去向不明。如果有证据证明公司财物被行为人拿走，但又无法证明用于公共用途，则可能会被认定为职务侵占罪。

案例42中，林某某利用其担任东美纸业公司总经理的职权，先后多次采取借款的方式，从东美纸业公司出纳处骗取现金并将小型普通客车过户至其个人名下，亦未实际支付购车款。再审法院在维持二审法院定罪量刑之外判决责令林某某追缴退赔涉案财物，体现了司法机关在打击犯罪过程中不仅要查明案件真相，追究犯罪分子的刑事责任；也应尽最大能力挽回被害人财产损失。保护群众利益、维护社会稳定两者都是刑事诉讼的价值追求。

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原文载《公司刑商事法律风险防控实务》，刘平凡著，法律出版社，2020年5月第一版，P127-130。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。