法律·实务｜施工合同的实质性内容
法律·实务｜施工合同的实质性内容
原创 陈鑫范 王琦 中国法制出版社 2020-04-14
法律·实务
我们不能把法律当作吓鸟用的稻草人，让它安然不动地矗立在那边，鸟儿们见惯以后，会在它顶上栖息而不再对它害怕。
一、施工合同实质性内容的基本界定
施工合同实质性内容，是指影响或者决定当事人（招标人与中标人）基本权利义务的条款。《招标投标法》首次提出了“合同实质性内容”的概念，其第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款的第1句及第2句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
最高人民法院认为，建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程期限、工程质量和工程价款。[1]据此，施工合同实质性内容包括工程期限、工程质量和工程价款。其中，工程期限，简称工期，指施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程质量，指施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。至于工程价款，指发包人按照约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。包括工程款的计价方式等，某项工程究竟采取可调价抑或固定价（固定总价或固定单价），对当事人工程结算的影响巨大。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条第2款对工程价款的隐性变更作出了规定：“当事人另行签订的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐赠财物等协议变相降低工程价款的，属于变更中标合同的实质性内容。”该规定只是例举性条文，无正当理由大幅增加工程价款亦属于工程价款的实质性变更。
除了上述三项之外，最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条分别增加了“工程项目性质”和“工程范围”作为施工合同的实质性内容。两者结合工程内容，共同构成了工程合同的标的。司法实务亦将合同主体认定为实质性内容。如(2016)浙01民终7561号判决认定补充协议在发包人、工程价款、工期等方面与中标合同不一致，构成实质性变更。
二、工程款的付款期限及付款方式是否为施工合同的实质性内容
工程款的付款期限及付款方式与工程价款的关系紧密。这些因素的变更是否属于实质性内容的变更，以下分别予以评述。
/// 付款期限是否为施工合同的实质性内容
付款期限是否为施工合同的实质性内容，存在肯定与否定两种观点。
第一种观点认为，工程款支付期限的变更不属于实质性内容变更。如最高人民法院（2014）民申字第504号认为，有关工程预付款及工程进度款之约定，不属于对中标合同的实质性变更。最高人民法院在该案中似乎主张付款期限的变更不属于实质性内容的变更。由于法院在该裁定书中并未详细记载基本案情，加之再审案件以维持原判为原则的立场，该案的参考意义较为有限。
第二种观点认为，工程款支付期限的变更属于实质性内容变更。如济南市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》第19条规定：“根据《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人除根据中标内容订立合同外，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。发包方与承包方通过招标投标签订建设工程施工合同后，又另行订立垫资条款或者垫资协议的，该条款和协议因违反上述法律规定而无效。”最高人民法院（2017）民申5199号、（2018）民申859号均认为，《补充协议》约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等对中标通知书所记载的内容作出实质性变更，与中标的施工合同明显不一致，违反了《招标投标法》第46条的规定。
/// 付款方式的变更是否构成施工合同实质性内容的变更
付款方式之变更是否构成施工合同实质性内容的变更，应结合个案进行分析。一般认为，如果补充协议与中标合同在工程价款的计价依据、数额等诸多实质性内容方面基本保持一致，唯独较大幅度地更改了付款方式，比如将付款方式由转账支付改为以房产进行抵顶，又如将现金转账支付方式变更为远期承兑汇票形式支付，这将损及承包人及时、足额地获得工程款的重大权利，构成合同实质性内容的重大变更（背离）。例如，最高人民法院（2017)民申284号认定，工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而该案补充协议中以房屋抵顶工程款的约定和备案合同的工程款支付方式的约定不同，构成实质性内容的变更。
我们认为，需要引入立法目的解释并就个案衡量并具体认定。以工程款为例，综合计价依据、数额、支付时间和方式，对是否存在工程价款方面的实质性内容不一致加以判断。[2]例如，浙江省高级人民法院在(2017)浙民申1067号一案中查明，两造在中标合同签订后签订补充协议，变更了工程进度款的付款方式。原支付方式为“地下室顶板结构砼完成后付已完工程70%，以后按每月工程的70%支付，工程竣工验收通过付至合同价的70%，待工程竣工验收后统一结算”，变更为：“1.地下室工程款中的1000万元转化为履约保证金。2.地下室工程款中的500万元在工程结算完成后与工程结算款一并支付；3.地下室工程款中2000万元作为承包人向发包人购买讼争楼房等值房屋的预付款，价格为10800元／平方米。”对此，法院的裁判主旨中均认定“该约定仅涉及到支付方式的变更，不涉及到最终结算价格的变更，且双方当事人一致确认的购房价格系当时的市场价格，该变更不属于实质性内容变更，应认定为合法有效。”即不认可付款期限的迟延及付款方式的变更构成合同实质性内容的变更。细究本案案情后又不难发现，补充协议中还约定将地下室之外其他部分的进度款付款比例由70%提升为100%的优越条件。重新调整后的两造利益不会显失均衡，故不构成实质性变更。
三、合同非实质性内容，允许双方协商自由变更
除上述工程实质性内容外的其他内容的变更，应当属于当事人意思自治的范畴，原则上不构成实质性变更，如技术资料交付时间、材料和设备供应责任、质量保修和质量保证期、违约责任条款、双方相互协作等条款均允许通过自由协商而调整。比如，为了更好地履行和推进中标合同，变更了一方违约责任的承担，不宜简单地认定为“黑白合同”。又如，在中标合同中约定承包人包工包料，随后通过补充协议将部分承包人供应的主材改为甲供料形式；双方在补充协议中将保修期限延长至比法律规定更长的期限；提前返还保修金（质量保证金），并以保函形式予以替换；将中标合同中的纠纷解决方式从工程所在地法院专属管辖条款修改为更加灵活的仲裁管辖约定，等等。
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[1] 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑），法律出版社2013年版，第243页。
[2] 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），法律出版社2014年版，第116页。