有关类案检索的九个问题 | 威科先行
* 本文来源于公众号“法悟”
对诉讼律师来说，案例检索是非常重要的一项日常工作。尽管案例检索容易，但真的要在上亿份裁判文书中快速且准确找到对法官最有影响力和说服力的类案绝非易事。要实现这个目标起码要了解决策心理学和法学方法论，还要精通法庭的决策流程以及影响决策结果的所有要素。以下将就有关类案检索的九个问题做个简单梳理。
【本文亦同时收录于威科先行争议解决模块“庭审技巧”栏目。】
一
如何检索到审判委员会的委员组成信息以及这些信息对类案检索有何意义？
答：审判委员会讨论决定的案件不会在裁判文书中公开其委员组成情况，因此通过类案检索将无法让你获得这些信息。
审判委员会是各级人民法院解决法律适用问题的领导和决策机构，负有统一本院及辖区内法院法律适用和裁判标准、裁判尺度的职责，以防止出现“类案不同判”或与上级法院类案出现冲突的情形。因此，对诉讼律师来说对目标法院（指待决案件受理法院）的审判委员会及其成员进行研究，对了解该法院法律适用情况，解决案件中遇到的法律适用分歧，最终确定最有说服力和影响力类案极为必要。
《人民法院组织法》第三十六条第一款规定：“各级人民法院设审判委员会。审判委员会由院长、副院长和若干资深法官组成，成员应当为单数。”《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第六条规定：“各级人民法院审判委员会除由院长、副院长、庭长担任审判委员会委员外，还应当配备若干名不担任领导职务，政治素质好、审判经验丰富、法学理论水平较高、具有法律专业高等学历的资深法官委员”。依据上述规定可知，法院的院长、副院长肯定是审判委员会的委员，庭长通常也是，至于资深法官有哪些则难以确定。
不过，现在法院的机构组成信息越来越透明，不少法院在其官方网站或信息发布平台将审判委员会的组成情况进行了公开。因此，通过法院公开发布的信息有时也可以获得审判委员会的委员组成情况。所以，养成平时关注相关法院官方信息发布平台的习惯，通常会有意外收获。
审判委员会的委员组成情况不算保密信息，因此即便法院没有公开这些委员的构成，作为本地律师通过合法方式也能轻松得到这些信息。
二
类案检索时如何区分审判委员会讨论决定的案件？
答：由于审判委员会赋有统一本院及辖区内法院法律适用的职能，因此那些由审判委员会讨论决定的类案对待决案件来说较普通类案更具参照或参考价值，这样在进行类案检索时将那些由审判委员会讨论决定的类案独立出来变得非常必要。
《人民法院组织法》第三十九条第三款规定：“审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外”。《民事诉讼文书样式》规定，经审判委员会讨论决定的案件，其裁判文书在法律依据引用前写明:“经本院审判委员会讨论决定，……。”
因此，要想找到目标法院中审判委员会讨论决定的案件，只要以“经本院审判委员会讨论决定”为关键词（但应注意裁判文书用语不规范的情形），在初步检索结果中进一步检索，就会找到那些由目标法院的审判委员会讨论决定案件的裁判文书。
三
如何利用公开的裁判文书做好类案检索？
答：大数据时代，权威不再基于身份，也不再基于信息垄断，而是对海量信息的创造性精准应用。通过对大量历史数据的分析，可以从中发现适用于古今中外的通用规则，然后利用这些规则，实现预测和控制未来的目标。类案检索的原理也是如此，我们可以利用他人生效的已决案例，去影响自己待决案件的处理结果。目前，各级法院公开的裁判文书已超过亿份，这对每位律师来说都是一笔宝贵的财富。在这个时代“案例才是最好的老师”。不管遇到什么案件，如果运用得法，花上一个晚上的时间就可以获得超越所有前辈的经验，正如AlphaGo战胜人类围棋世界第一的柯洁大师那样。道理很简单，任何一名律师都不可能拥有办理过上亿个案件的经验。
对诉讼律师来说，类案检索的目标就是在公开的上亿份裁判文书中找到最有说服力和影响力的类案，并以此支持你在法律适用上的主张。要实现这个目标，至少应当做到如下几点：
1.选好数据库
既然类案检索的目的是要找到最有说服力和影响力的裁判文书，这就要求你选择的数据库中必须包含这份文书。如果你使用的数据库不完整或存在其他缺陷，就有可能存在你想要的结果正好在缺失的数据之中，从而导致检索结果错误，最终影响你对案件的决策，给客户错误的预期。所以，保证使用的数据库数据完整，是做好类案检索的首要任务。
（1）优选“法规库”+“案例库”的综合数据库
我们通常使用的法律数据库有两种，一种是只有“案例库”，另一种是“案例库”与“法规库”相关联即打通“法规库”与“案例库”的综合数据库。
因为类案检索解决是法律适用问题，因此类案和待决案件通常共同涉及具体的法律条文，受相同的法律规定约束，这就决定具体法律条文成为找到类案的通道和入口。因此，在进行类案检索时，选择“法规库”和“案例库”打通的综合数据库比使用单一“案例库”更科学和有效。
（2）多个数据库互补
对诉讼律师来说可供选择的数据库不少，这些数据库的具体数据虽然最终的来源基本相同，但其数据的处理方式方法、检索功能的配置、检索结果的呈现方式会略有不同。鉴于不同数据库各有优点，因此在主要使用一个数据库的情况下，同时还需要使用其他数据库进行整合检索和验证，以防止单一数据库可能存在的缺陷对检索结果造成的不利影响。
（3）指定数据库验证
《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称“《类案检索指导意见》”）第三条规定：“承办法官依托中国裁判文书网、审判案例数据库等进行类案检索，并对检索的真实性、准确性负责。”该规定指定了承办法官使用的数据库。这就要求代理律师不管使用什么数据库进行类案检索，都要通过承办法官使用的数据库进行验证，以便于承办法官复核我们提交的类案检索结果。
2.用对关键词
关键词是找到最有说服力类案的钥匙、密码和暗号。因此，能否在上亿份裁判文书中用最小的筛选成本找到你最想要的检索结果，关键看我们设定的“关键词”。
（1）关键词的理想标准
关键词实质是所有备选类案的交集 、纽带、连接点和共同点，即所有备选项都包含的标签和信息，且只有这些你需要的备选项才包含这些“关键词”信息。关键词的设置只有达到这样的标准，才能准确找到所有备选项，然后在备选项中找到最佳选项。
如果关键词设置不理想，要么会遗漏备选项，导致找错最佳选项；要么造成大量无关信息夹杂在初步检索结果中，从而增加筛选最佳选项的工作量。
总之，准确选择科学的关键词是提高类案检索效率和效果的核心工作。
（2）关键词的体系设计
在类案检索时，通常要使用多个关键词才能完成全部检索工作，通过不同的关键词不断在上一步检索结果中找出更具体的检索结果，最终实现检索目标。因此要完成类案检索工作，需要进行关键词的体系设计。
如待决案件争议的是对一个具体法律条文的理解，我们可以在“法规库”中找到那个法律条文，然后打开其链接的案例，或以那个法律名称及条文序号为关键词进行检索，就会检索到引用这个法律条文的所有裁判文书。然后，再以目标法院为关键词进一步检索，就可以找到目标法院引用这一法律条文的所有裁判文书。最后，再以争议的场景关键词进行进一步检索，就可以检索出更具参照或参考价值的类案。
（3）从裁判文书的制作规范中挖掘关键词
对诉讼律师来说，要设计好检索关键词，必须要仔细研究法院制作裁判文书应遵守的规范和习惯，准确掌握不同裁判文书独有的表述和表达方式。很多时候这些特有的用词便是最理想的关键词。
（4）在他人的研究成果中挖掘关键词
当你对不熟悉的案件进行类案检索，我们通常很难直接确定理想的关键词，这时你可以先通过百度等搜索引擎检索他人公开的研究成果，然后在这些研究成果中收集准确的法律名称及条文等信息，然后再利用这些精确的信息作为关键词进行正式的类案检索。
3.定准参照系
通过关键词进行类案检索时，通常检索结果有多个备选项，如何从多个备选项中找出最有说服力的类案则是诉讼律师进行类案检索的关键环节。要做到这一点，我们必须掌握类案说服力的判断标准，带着这些标准在检索结果中筛选，才会有效率的实现检索目标。
（1）类案检索首先要确定说服对象即目标法院。对诉讼律师来说，类案检索必须围绕说服特定的目标法院进行，忽视了目标法院就会让检索失去方向。
（2）目标法院一旦确定后，也就意味着同时确定了目标法院的各个上级法院，这样我们根据目标法院与其他法院间的远近亲疏关系，将上亿份的裁判文书体系化。在这个由不同层级法院作出的裁判文书构成的体系中找到理想的检索目标就会变得相对容易。
我在《案例检索的近因原则》一文中，将案例分为直系案例、旁系案例、系外案例，目的就是在目标法院确定后，使这些相关案例体系化。然后再依据层级（级别）相近优先、专业相近优先、时间相近优先的规则，找出最有说服力和影响力的类案。当然，你可以不认同我的方式和方法，但不能没有一套属于自己的有效判断标准。掌握一套稳定且有效的实现目标的方法，才是专业者的追求和标志。
4.自备数据库
对诉讼律师来说，在法律适用方面说服法庭时，不能仅依赖类案检索结果。毕竟已决类案与待决案件，以及不同类案，均不在同一场景和时空。因此，在确定类案是否具有参照或参考价值时，仍需要考察和考虑已决案件与待决案件之间，以及不同类案之间介入如法律、政策、社会环境、自然环境以及其他可能影响裁判结果变化的因素。
这就要求我们要不断进行知识积累，收集不同时期的法律政策的变化及权威部门的解读，并将这些有价值的裁判规则，构建成自备数据库，以弥补“法规库”和“案例库”的局限性。
只有“法规库”、“案例库”和自备数据库三者组合使用，类案检索和类案参考参照才能发挥更大效用。
5.养成好习惯
律师天生没有权力，我们主张的说服力只能源于所引用的证据和法律。因此，诉讼律师应当养成事实找证据，观点靠检索的习惯。讲故事和大道理成本最低，因此这种模式最容易成为大家喜欢的办案风格。
改掉凡事拍脑袋的陋习，学会用类案支持自己的观点，然后再以此收集证据组织论证，这样我们的工作效率不仅会得到极大提高，说服法庭的效果也会发生革命性改变，客户体验也自然会得到明显改善。
四
如何掌握“类案”的识别标准？
答：早在2015年5月13日生效的 《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》（以下简称“《案例指导实施细则》”）中就已经明确了类案的识别标准。
《案例指导实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”依据该规定，识别类案与待决案件的相似性应从“基本案情”和“法律适用”两方面进行。其中“基本案情”显然是指“小前提”，而“法律适用”则指“大前提”。依据三段论的逻辑推理，如果一个案件适用的“大前提”相同，“小前提”类似，那么其裁判结果应当相同，其中法律推理和裁判理由也应当相同或相似。
但《案例指导实施细则》中规定的“基本案情”并非一个规范的法律概念，其在司法实践中不易把握。或许正是因此《类案检索指导意见》对类案的识别标准进行了完善和补充。该指导意见第一条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”。该指导意见将类案识别标准中的 “基本案情”修改为“基本事实”，同时增加了“争议焦点”相似这一识别标准。但很多同行仍认为该标准不明确，难以操作。
个人觉得应当按如下方法掌握类案的识别标准：
1.关于“基本事实”相似性判断方法
将待决案件的案件事实与类案经审理查明的事实在缺乏明确标准的情况下，进行相似度的对比较为困难，毕竟不同的案件发生的场景不同且受约束的法律规范也不会完全相同。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十五条规定：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”依据该规定，案件的“基本事实”均与裁判结果有实质性影响，这就意味着案件的“基本事实”通常为要件事实。
如果《类案检索指导意见》中的“基本事实”与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十五条规定的“基本事实”做同一解释，那类案与待决案件在“基本事实”上具有相似性，就等同于要件事实具有相似性，进一步可以得出产生要件事实的请求权法律基础相同。如果这个推理成立，我们用请求权法律基础的相似性替换“基本事实”的相似性，识别难度将大大改善，毕竟请求权法律基础的类别有限且边界清晰。
具体识别方法如下：
（1）案由相同
2020年12月29日最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定，民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系性质进行的概括。如果请求权法律基础相同通常意味着案件性质和当事人涉及的法律关系相同或相似，那么案由也自然会相同或相似。
我国民事案件的案由由四级构成，其以民法理论对民事法律关系的分类为基础，以法律关系的内容即民事权利类型来编排体系，与我国民事法律规范的体系编排基本一致，都是从概括到具体，前者是后者的提取公因式或合并同类项。《民法典》的体系编排也进一步突出了二者的一致性。
因此，当两个案件的案由相同时，通常意味着两个案件涉及的法律性质和法律关系相同，涉及的“权利来源”和“救济来源”相同或类似，且层级越低的案由相同案件的“基本事实”越具有相似性。
这样，通过比对类案与待决案件的“案由”来判断“基本事实”相似性将变得更容易掌握和操作。
（2）请求权法律基础相同
请求权法律基础通常由作为“权利来源”和“救济来源”的相关法律规范构成，其中“权利来源”为原告请求救济的民事实体权利的法律出处或有效的合同约定；“救济来源”为原告的民事实体权利被侵害或妨害后其选择的救济手段的法律出处或有效的合同约定。上述的“权利来源”和“救济来源”是确认原告诉讼请求成立的判断标准和依据，也是法院在裁判文书的裁判依据部分必须列明的事项。
在办理具体案件时，不管我们居于什么样的诉讼地位都非常容易确定原告诉讼请求的法律基础即“权利来源”和“救济来源”，然后再以相关的具体法条作为关键词进行检索，就非常容易找到以同样法条作为裁判依据的类案。
总之，在判断类案与待决案件“基本事实”相似性时，原则上首先确定案由相同、“权利来源”和“救济来源”相同或类似，然后再依据相关法律规定提供法律要件进行案件事实的比对，最终确定“基本事实”的相似性。
2.关于“争议焦点”相似性判断方法
对待决案件而言，类案的价值在于其裁判要点即裁判理由的参照和参考性，而裁判要点通常针对的是案件当事人间有争议的法律要件即法庭归纳的争议焦点。
在一个案件中只有被列为争议焦点的事项，才会被法庭在裁判文书中系统论证，而只有经过系统论证后得出的观点才能称之为裁判要点，才具有借鉴价值。
因此，如果已决案件与待决案件的争议焦点不同，该已决案件对待决案件自然就没有参照和参考价值，其也就不能称之为类案。
3.关于“法律适用”相似性判断方法
争议焦点评析应在现行的法律体系及法律理论的框架中进行，而“法律适用”相似性应指争议焦点评析处于同一法律规定或法律理论的约束之下。
通过上述分析可知，识别类案的三个标准系层层递进关系，即首先提供法律要件即判断原告请求是否成立标准的法律规范相似，然后是有争议的法律要件相同，最后是解决争议要件所需要依据的法律规范和法论理论相同。
五
类案检索是否需要设立程序性制裁措施？
答：常有同行抱怨，自己提交的类案不被法官重视，因此建议设立程序性制裁措施，对不参照和参考类案的情形界定为程序不合法，并将此作为撤销原裁判的事由。
类案检索是法院内部控制裁判质量的一项审判管理措施，而不是诉讼法赋予法官必须遵守的义务。尽管有了类案检索和类案参照参考制度，但我们仍非一个判例制国家，法院的先例不能作为正式的法律渊源，即便最高人民法院的指导性案例也仅是作为裁判的理由，而不能成为裁判的依据。在此情况下，为法官的类案检索设置程序性制裁措施缺乏法律依据，也和我们现行的基本司法制度相冲突。
虽然类案检索和类案参照参考制度没有成为法官必须遵守的法定义务，但法院仍有一套相对完善的内部监督机制来保证这项制度的有效实施。作为诉讼律师完全可以依法且有效利用这些法院内部监督机制，保证类案检索工作的有效性。
类案检索和类案参照参考制度主要通过如下三种途径得以实现：
1.通过专业（主审）法官会议和审判委员会的案件讨论制度实现
（1）《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第8条规定，判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的，应当提交专业法官会议或者审判委员会讨论。《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第9条规定，拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件可以提交审判委员会讨论决定。由此可知待决案件与类案之间裁判标准的最终控制权和决策权归审判委员会。
《人民法院组织法》第三十九条第二款规定，审判委员会的决定，合议庭应当执行。《人民法院工作人员处分条例》第四十八条规定，故意拖延或者拒不执行审判委员会决定的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。依据上述规定，法院通过内部人员处分来保证审判委员会决定的执行，最终保证法律适用的统一。
（2）《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条规定，存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。《类案检索指导意见》第二条规定，拟提交专业（主审）法官会议和审判委员会讨论的案件，必须要进行类案检索。
依据上述规定，承办法官的类案检索通过专业（主审）法官会议和审判委员会案件讨论的程序进行控制，以保证该制度的实施。
2.通过院庭长的审判监督管理程序实现
依据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的案件属于“四类案件”，对该类案件院长、副院长、庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果，依照程序采取改变审判组织形式、增加合议庭成员、召集专业法官会议、建议或决定将案件提交审判委员会讨论等举措，及时解决法律适用分歧。《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第8条规定，判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的，应当提交专业法官会议或者审判委员会讨论。合议庭不采纳专业法官会议一致意见或者多数意见的，应当在办案系统中标注并说明理由，并提请庭长、院长予以监督，庭长、院长认为有必要提交审判委员会讨论的，应当按程序将案件提交审判委员会讨论。
依据上述规定可知，推动案件进入专业法官会议、审判委员会讨论的职权归院长、副院长和庭长。如果代理律师认为其代理的案件有可能与目标法院或上级法院的类案发生冲突，可以通过院长、副院长、庭长启动审判监督管理程序来保证类案检索和类案参照参考制度的实现。
虽然类案不能作为裁判依据，甚至在裁判文书中除了指导性案例外都不能公开评价，但不表示类案对案件决策没有影响。有效类案的裁判要点，仍可以作为待决案件中法律适用的标准，作为认定原审裁判适用法律是否存在错误的标准。这些不被写进裁判文书的理由，有时才是最有效的理由。
总之，受众永远不会犯错，错的只是我们没有选择正确的方式。找准法官应用类案的场景，远比用类案绑架法庭更加有效。
六
如何改善对新类型案件的类案检索？
答：新类型案件通常具有以下特征：（1）属于因社会发展变化或突发事件引发的新型纠纷；（2）案件涉及的当事人间的法律关系和法律责任难以确定或法律适用规则不明；（3）缺少足够司法实践，未形成统一的裁判规则，且可参照参考的有效类案少；（4）此类案件日后有明显增多的趋势或可能，需要及时统一裁判标准和裁判尺度。
要改善新类型案件的类案检索需注意如下几点：
1.扩大类案检索范围
在新类型案件可参照和参考的直系案例不多的情况下，应当将检索范围扩大到旁系案例和系外案例（直系案例、旁系案例和系外案例的概念界定见《案例检索的近因原则》），甚至需要对国外相关案例进行充分了解。
通过更大范围的类案检索，如果发现直系案例的，则可以直接用作说理依据。如果检索到旁系案例或系外案例，则可以收集相关裁判文书的说理部分所引用的法律、法规及其他有价值的线索，然后再以这些线索作为关键词进一步扩大检索范围，以获得更多有参照参考价值的权威信息。
2.检索低位阶规范性文件及司法政策
对新事物和新问题的规范通常先从低位阶的规范性文件进行尝试，待成熟之后才上升为国家立法。所以，低位阶的规范性文件更能体现规范的与时俱进，司法政策亦是如此。
因此，在对新类型案件进行类案检索时，还应当对低位阶的规范性文件及司法政策进行检索，然后再以相关规范为关键词进行类案检索，找出更多有参考价值的类案。
3.充分利用其他相关行业和专业的研究成果
为了全方位了解新类型案件，我们可以通过百度等搜索引擎，了解与待决案件有关的事实报道、分析研究资料及其他有价值的线索，然后根据这些线索收集实务界、司法界、学术界的相关文献，以及新类型案件所属相关专业和行业的研究成果，以便于进一步了解该类案件的发生背景，以利于我们准确界定当事人间的法律关系性质，为成功解决新类型案件提供帮助。
总之，针对新类型案件的类案检索，要设法掌握更多与裁判有关的信息。毕竟我们掌握的信息越多，越有可能看清案件的本质和实质，然后才有可能在现行法律规范下找到最优的解决方案。
七
利用近因原则进行类案检索时应当注意哪些事项？
答：我在《案例检索的近因原则》一文中所称的近因原则，是指代理律师在多个备选类案中找出对审判组织最有说服力类案的方法。近因原则包括层级（级别）相近优先、专业相近优先、时间相近优先三个不同维度的判断标准。其中层级相近优先，主要考虑上级法院的审级监督以及本院审判委员会对案件决策的影响；专业相近优先主要考虑专业法官会议对案件决策的影响；时间相近优先主要考虑立法、司法政策及社会环境变化等对案件决策的影响。
1.近因原则用于代理律师对案件的内部决策
（1）承办法官和代理律师虽然都要进行类案检索，但由于二者在同一案件中的角色和诉讼地位不同、说服对象不同、检索结果的应用场景不同，这就决定两方在类案检索时遵守的流程和使用标准不一样。
（2）由于法官进行案件决策时不仅受到审级监督，还要受到复杂的内部监督。因此对于代理律师来说，在进行内部决策时要综合考虑对案件结果可能构成影响的所有要素，而且要通过一定规则将这些诸多要素体系化。近因原则就是希望在这方面进行尝试。
（3）近因原则尤其是“层级相近优先”原则不仅考虑了法官在案件决策时遵守的外在规则，更主要考虑了法官作为普通人在进行决策时遵守的内在规则。其中内在规则在决策中居于更重要的地位，因为外在规则是否被遵守以及如何被遵守受制于法官的内在判断标准。
（4）建议每一位诉讼律师都要系统研究法院的内部案件决策机制和决策流程，以及各项管控机制、监督机制和惩罚机制，不了解这些内容很难找到一套有效的方法在多个案例中快速准确找到那个真正有影响力和说服力的类案。
（5）应当切记，论证和表达的顺序有时完全相反。利用近因原则确定最有影响力和说服力类案时，我们遵守的流程和使用方式虽然与承办法官虽然不同，但一旦完成内部论证确定了最终结果，就必须按照承办法官遵守的外在规则进行表达并提交法庭。
2.近因原则的三个基本假设
（1）下级法院进行裁判时已充分考虑了本院及上级法院的裁判规则和裁判标准，且已经考虑了本院及上级法院的类案生效之后法律法规、司法解释及司法政策的变化；
（2）法官决策不仅要考虑有关类案检索的外在规则，还要兼顾内在规则，二者统一之后才形成内心确信并完成裁判决策；
（3）法官在对案件进行决策时，总是优先考虑眼前大概率出现的利益和风险。
3.应当对直系案例进行全面检索和验证
（1）《类案检索指导意见》第四条规定，已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索，而且除指导性案例外优先检索近三年的案件或者案例。
由于法院公开的并非全部的裁判文书，且法院的案件决策并不透明，因此承办法官掌握着比代理律师更多和更准确的裁判信息。这就决定代理律师必须进行更大范围的检索以获得更多信息，才能找到有效类案说服法庭。
（2）在利用近因原则进行类案检索时，主要检索直系案例即目标法院及其上级法院的案例。如果作为代理律师仅依据《类案检索指导意见》的规定的方法进行类案检索，可能会造成无法全面了解目标法院及其上级法院的法律适用情况，这样就无法判断目标法院的案例之间以及目标法院与上级法院、上级法院之间的案例是否存在矛盾。
（3）应当审查类案间的冲突，是否因法律、司法解释或司法政策的变化而引起。如果确实如此，则已决案例就不再构成类案，毕竟已决案件与待决案件就争议事项受同一法律规范约束，是识别类案的重要标准。
如果类案间确实存在矛盾和冲突，则应启动法律适用分歧解决机制，并在此机制中进行论证，使自己的主张得到支持。如果己方的主张经论证不成立，则应及时调整诉讼策略，以避免败诉风险。
4.近因原则派生的八项具体规则的修正
在适用近因原则确定最有说服力类案时，原则上先适用层级相近优先，然后进一步适用专业相近优先，最后适用时间相近优先。
由于最高人民法院有关类案检索的最新司法政策出台，现将《案例检索的近因原则》一文中近因原则派生的八项具体规则调整如下：
（1）规则一：指导性案例优于其他上级法院的直系案例，上级法院的直系案例优于目标法院的案例，目标法院的案例优于旁系案例，旁系案例优于系外案例；
（2）规则二：没有指导性案例，但多个上级法院有直系案例的，距目标法院最近的上级法院的直系案例优先；
（3）规则三：距目标法院最近的上级法院有多个直系案例的，公开发布的参考性案例优于审判委员会讨论决定的其他案例，审判委员会讨论决定的其他案例优于普通案例；
（4）规则四：同一上级法院公开发布的参考性案例、审判委员会讨论决定的其他案例或普通案例有多个的，与待决案件审判组织所属审判专业部门相同的审判专业部门裁判的案例优先，该情形有多个案例的，裁判时间在后的案例优先；
（5）规则五：在直系案例中，多个上级法院的直系案例不一致的，裁判时间在后的案例优先；
（6）规则六：上级法院没有直系案例，按如下规则优先使用目标法院的案例：公开发布的参考性案例优于审判委员会讨论决定的其他案例、审判委员会讨论决定的其他案例优于普通案例；同一类型的案例有多个的，同一审判组织裁判的其他案例优于同一审判业务部门其他审判组织裁判的案例，同一审判业务部门的其他审判组织裁判的案例优于其他审判业务部门裁判的案例；同一审判组织裁决的其他案例、同一审判业务部门其他审判组织裁判的案例、其他审判业务部门裁判的其他案例有多个的，裁判时间在后的案例优先；
（7）规则七：目标法院及其上级法院没有直系案例，按如下规则使用旁系案例：与目标法院同归一个上一级法院管辖的其他同级法院的旁系案例优先，该种情形没有旁系案例的，与距目标法院最近的上级法院同属一个辖区的其他同级法院的旁系案例优先；多个同级法院有旁系案例的，与共同上一级法院所在地相同的同级法院的案例优先，该法院没有旁系案例的，裁判时间在后的同级法院的旁系案例优先；同一个法院有多个旁系案例的，参照规则四确定优先适用的案例；
（8）规则八：没有直系案例和旁系案例，按如下规则使用系外案例：关联的系外案例（与待决案一方或双方当事人相同且案件标的相同或相似的系外案例）优于关联法院（通过联合发布规范性文件统一法律适用的法院或属同一文化圈的法院）的系外案例，关联法院的系外案例优于其他法院的系外案例；同一类型的系外案例有多个的，层级最高的法院的案例优先；同一级别的法院有多个系外案例的，裁判时间在后的案例优先；同一个法院有多个系外案例的，参照规则四确定优先适用的案例。
5.近因原则在法律适用分歧解决机制中的运用
《类案检索指导意见》第十一条规定：“检索到的类案存在法律适用不一致的，人民法院可以综合法院层级、裁判时间、是否经审判委员会讨论等因素，依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》等规定，通过法律适用分歧解决机制予以解决。”其中规定解决法律适用不一致需要考虑的因素，与近因原则的层级相近优先、专业相近优先和时间相近优先基本一致。因此，可以运用近因原则为解决法律适用分歧提供思路和方案。
《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》第9条规定，各级人民法院应当建立务实管用的法律适用分歧解决机制，探索建立当事人和其他诉讼参与人反映法律适用不一致问题的渠道，配套完善监测、反馈和公开机制。依据该规定，在解决法律适用分歧方面充分发挥代理律师的作用是未来的司法改革方向，虽然现阶段具体的规则尚未出台，但我们完全可以参照该规定利用法律适用分歧解决机制提升办案质量以维护当事人的合法权益。
最后想说的是，近因原则及由此派生的八项具体规则，仅仅是初步确定最有说服力类案的方法，具体应当结合法律法规、司法政策、社会环境的变化综合应用。
八
什么样的类案检索报告比较理想？
答：对诉讼律师来说，类案检索报告的结论被法庭采信并作为支持己方主张的理由，是类案检索报告的最理想标准。要达到这样的标准类案检索报告的制作程序要规范、结论要安全、形式要与承办法官的类案检索结果具有高度的兼容性和可复制性。
（一）程序规范
类案检索要在不断变动的上亿份裁判文书中找到可以参照或参考的生效裁判文书，由检索遵守的程序和流程决定。
检索程序和流程科学客观合法是保证结果准确的最有效方法，只有让承办法官确认你的类案检索程序和流程规范时，你的检索结果才有可能被使用和被采纳，否则一定会被无视。
因此，在类案检索报告中必须充分准确披露我们进行类案检索的时间（检索基准日）、使用的数据库、使用的检索方法（指关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等）以及使用的关键词，以论证检索结果的客观性、全面性和准确性。
（二）结论安全
法官是个以控制风险和成本为导向的角色，因此只有我们的检索结果比其他当事人提供的结果更具安全性的时候，才能成为承办法官的最优选择，这样的检索报告才会被使用和采信。
检索报告的安全性控制要达到上述标准，必须做好如下工作，并让承办法官相信确实如此：
检索报告可以充分证明我们提供的案例属于待决案件可参照和参考的类案；
检索报告可以协助承办法官有效说服合议庭、专业法官会议或审判委员会；
检索报告可以有效反驳案件其他当事人关于法律适用的不同主张。
（三）形式兼容
追求类案检索报告的形式兼容性，是为了便于承办法官复制粘贴，降低其使用成本，代理律师的工作成果使用成本过高是被无视的根本原因。我们的检索成果只有被复制粘贴了，才有机会被采信和采纳。
《类案检索指导意见》第七条规定，在拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的案件、缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件以及院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索等案件，承办法官应当在合议庭评议、专业（主审）法官会议讨论及审理报告中对类案检索情况予以说明，或者制作专门的类案检索报告，并随案归档备查。第八条规定，类案检索说明或者报告应当客观、全面、准确，包括检索主体、时间、平台、方法、结果，类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明。上述规定明确了承办法官进行类案检索的标准以及应用场景，作为代理律师应当认真研究这些标准和规范，从中找出承办法官进行类案检索的痛点，并作为我们进行类案检索的重点。
在代理律师的类案检索报告中首先应当提炼或标注出可直接复制粘贴的裁判要点，同时应当在下述环节增加兼容性和可复制性：
待决案件与检索结果的相似性识别和比对，确定属于类案的理由。相似性识别和比对应当围绕“基本事实”相似、“争议焦点”相似和“法律适用”相似三个方面展开；
将检索结果与目标法院及其上级法院的类案进行比较，确定是否存在冲突和矛盾，并分析原因；
如果类案间存在矛盾和冲突，则应提出法律适用分歧解决方案，并进行详细论证，以证明所提出方案的合法性、合理性和可行性；
如果检索结果与其他当事人就法律适用的主张不一致的，应当进行直接回应，并明确指出其错误以及判断其错误依据。
总之，我们的类案检索报告要能够让承办法官以最小成本转化成其提交合议庭、专业法官会议和审判委员会的类案检索报告，才是类案检索报告的理想标准。
九
律师在什么情形下制作类案检索报告以及如何提交法官？
答：可以肯定的是，至少百分之八十的诉讼律师已经养成了类案检索的习惯，但不会超过百分之二十的律师在完成类案检索后会撰写书面报告。
（一）诉讼律师需要撰写类案检索报告的情形
成果的书面表达通常比其他表达方式更加规范和完整，且更易被复制和传播。好的书面表达可以让承办法官避免重复工作，降低裁判成本，提高裁判效率，也使我们主张得到采信的可能性大大增加。
当然，撰写类案检索报告需要投入大量精力，从而导致办案成本增加。现阶段如果要求每个律师在每个案件中都进行类案检索并撰写检索报告不切实际，也没有必要。但作为诉讼律师，至少在下述情形下应当撰写类案检索报告：
承办法官应当进行类案检索或法庭要求代理律师进行类案检索的案件；
需要事前制定书面诉讼策略的重要客户的重要案件；
就争议焦点涉及的法律适用问题法庭的倾向性意见对己方不利；
因认为原审裁判法律适用错误而上诉或申请再审的案件。
（二）提交类案检索报告的方式
原则上应当将类案检索报告制成独立的文书与电子版一并提交给承办法官，或者将检索报告作为必读文书的附件，或分解到必读文书中论证说理部分；
通过邮寄、邮件或直接将类案检索报告提交承办法官后，应当进行必要的沟通，以提高检索报告的使用概率和效率；
不得将检索报告作为代理词等选读文书的附件，因为代理词如果没有被发现或阅读，类案检索成果也必然一并成为代理词的殉葬品。
附
做好类案检索应当了解的相关规定：
1.《中华人民共和国人民法院组织法》；
2.《中华人民共和国法官法》；
3.《人民法院监察部门查处违纪的暂行办法》；
4.《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》
5.《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》；
6.《人民法院监察工作条例》；
7.《人民法院工作人员处分条例》；
8.《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》；
9.《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》；
10.《最高人民法院关于案例指导工作的规定》；
11.《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》；
12.《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的纪录、通报和责任追究规定》；
13.《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》；
14.《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》；
15.《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》；
16.《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》；
17.《最高人民法院关于健全完善人民法院主审法官会议工作机制的指导意见（试行）》；
18.《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》；
19.《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》；
20.《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》；
21.《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》；
22.《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》；
23.《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》；
24.《陕西省高级人民法院专业法官会议规则（试行）》；
25.《天津市高级人民法院关于规范专业法官会议运行机制的指导意见》；
26.《江苏省高级人民法院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》；
27.《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见（试行）》；
28. 《南京市中级人民法院关于引导律师进行类案检索的操作指引（试行）》。
作者简介
张健
北京大成律师事务所 高级合伙人
福州分所主任，福州仲裁委员会仲裁员，法悟公众号运营者。本科毕业于福州大学工业与民用建筑专业，研究生就读于厦门大学法学院。先后在建筑公司和房地产公司从事过项目管理，具有20年的律师执业经历，一直以来服务于房地产与建筑工程领域。专注法律服务标准化设计，现已写作完成20余万字的律师办案指引。
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