建筑劳务分包 加强项目现场管理

基本案情：

2016年8月10日，A公司（总包建筑企业）承建了某住宅工程项目，并将劳务分包给B（无资质的个人）。B组织劳务人员进场施工，李某为其中劳务人员之一。工程竣工后，李某多次找B索要劳务费，B仅支付了部分劳务费用，剩余劳务费用B以A公司未支付全部工程款为由拒绝向李某支付。李某认为，其为B招募的务工人员，B应向其支付劳务费；同时，其是在A公司承包的工地工作，且B称未能支付其劳务费的原因是A公司未足额付款，因此A公司也应当承担支付劳务费义务，遂以劳务合同纠纷为由起诉至法院，要求B和A公司共同支付其剩余劳务费用。

由此案例，引申出以下问题：

A公司在劳务分包中可能存在哪些民事法律风险？A公司应当如何规范操作，才能尽最大可能避免这些风险？

一、劳务分包中可能存在的民事法律风险

1、劳务分包合同可能被认定无效的风险

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”。由此可知，劳务作业应当分包给具备资质的劳务公司。在《建筑业劳务分包企业资质标准》中，对劳务作业的13个种类及其相应的资质标准作了明确的规定。

如果忽视对分包单位主体的资格审查，将劳务工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包，则劳务分包合同可能被认定无效，且可能会加重总包单位的各方面义务。

2、总包单位可能需承担用工主体责任的风险

根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据前述规定，总包单位如果违法分包劳务工程，则可能承担用工主体责任。

3、总包单位可能需在欠付劳务分包工程款范围内承担付款责任的风险

总包单位应当严格按照合同约定向劳务分包单位支付工程款，否则可能需在欠付款范围内承担连带责任。

虽然理论和实务中对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”在劳务分包类纠纷中的适用仍存一定的争议，但是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十条明确规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”

二、相应防控措施

1、做好分包单位资格审查工作

总包单位应当严格遵守国家法律法规对劳务分包的规定，将劳务工程分包给合法成立的、有资质的劳务公司；且建议对首次合作的劳务公司，开展调研工作，尽量选择有实力的、信誉良好的合作方。

2、完善劳务分包合同条款

总包单位在签订分包合同时，建议统一、规范使用劳务分包合同范本。劳务工程的计价方式、劳务费用的支付等核心条款，应当考虑与总包合同衔接，违约条款与争议管辖条款建议也与总包合同的相应内容基本保持一致。

3、加强项目现场管理

总包单位分包劳务工程后，后续也应当加强劳务方面的现场管理。对于重点、重大的工程，建议在劳务合同履行期间，总包单位也定期或者不定期的检查监督劳务公司，督促其做好履约、付款、购买保险、赔付等各方面的工作。对于项目现场参加劳务作业的班组及劳务人员等基本情况、工资发放及落实的基本状况、现场考勤及打卡制度的建立等等，总包单位均应当督促劳务公司或者相关单位及时完善。

4、加强对农民工工资发放的监督工作

主要包括：第一、付款主体应当统一由公司账户支付，严禁以个人名义打款；第二、付款凭证必须详细备注，每一笔工程款支付都必须明确注明资金流向和工程具体项目名称；第三、对合同履行进行动态监管，根据合同约定的付款节点和要求，保证支付的工程款项核算数额准确无误。除此之外，部分地区的部分工程，政府要求建立农民工工资支付监管账户及支付相应保证金，总包单位应当及时配合做好相应工作。

5、建立不诚信劳务分包单位“黑名单”

建议总包单位可以定期对劳务分包单位开展考核，对不服从公司管理、管理水平低下、履约能力差、不守诚信、恶意欠（讨）薪的劳务公司建立黑名单，并视情况向上级单位或者主管部门汇报。