论轮奸的限制性认定
作者：付立庆（中国人民大学），原文载《法学》2020年4月。本公号转载仅为学习之用，为方便阅读，有删除，引用请查阅期刊原文。
基本结论的归结基于强奸罪是单一实行行为犯、亲手犯的立场，本文在轮奸认定上得出了如下结论：
1.有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，其他人构成轮奸既遂，行为人则由于亲手犯原因而构成轮奸未遂。
2.有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人虽参与了暴力、胁迫等手段行为但并未开始奸淫行为而停顿下来时，由于强奸罪是单一实行行为犯，其他人构成轮奸既遂，行为人构成轮奸预备。
3.有与行为人具有轮奸故意的一名男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，则因为并无轮奸结果发生，不需要针对完成奸淫者适用轮奸的法定刑，其只属于普通的强奸既遂，而行为人也只承担普通强奸罪的未遂责任。
4.犯罪中止等未完成形态，同样依照强奸罪是亲手犯、单一实行行为犯的原则，按照每一犯罪人个别判断。
5.行为人不只成立上述第1至4个结论中的认定结果，同时成立轮奸或者普通强奸的帮助既遂时，属于想象竞合犯，需要从一重处罚。但在判断何者处罚较重时，仍应结合“对轮奸认定的限缩立场”以及“强奸属于亲手犯”等命题，同时充分考虑对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法律规定，从而轮奸帮助犯的处罚不但可能轻于轮奸正犯的未遂，甚至也完全可能轻于普通强奸正犯的未遂。
一、问题提出与分歧所在
有关轮奸认定的争议主要集中于，两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的场合，未得逞者是否成立强奸既遂，是否构成轮奸，是否属于轮奸既遂。对此，我国司法实务上的处理并不一致，而理论上的主张也存在分歧。第一种立场是，对各行为人以强奸罪既遂定罪，并按照轮奸情节予以处罚，这种全案轮奸既遂说，可称为全面肯定说......第二种立场是，对各行为人以强奸罪既遂定罪，但不适用轮奸情节........第三种立场是，在坚持以部分实行全部责任认定强奸既遂的前提下，主张轮奸不是单纯的量刑规则而是加重犯罪构成因而存在未遂形态，从而对于未奸入者肯定轮奸未遂（只有一人奸淫得逞）乃至轮奸既遂（有两人以上奸淫得逞）的成立。[16]第四种立场是，肯定强奸罪是亲手犯，犯罪形态应该个别判断，未奸入者成立强奸未遂，但应适用轮奸情节。此种立场无论是在1979年旧刑法时代，还是在现行刑法时代，都有法院判决采纳........第五种立场是，未奸入者成立强奸未遂，且不适用轮奸情节，这可称为全面否定说。如王作富教授主编的一本在实务界较有影响的著作《刑法分则实务研究》主张，“成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸.......
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对轮奸的限缩性认定
轮奸虽值得处以更重刑罚，但究竟是从重处罚还是加重处罚，却是个立法政策的选择。现行刑法选择了加重处罚，但其却未经过深入的论证，而是在“严打”宏观背景下出台的；而且，加重处罚轮奸的客观根据不足，存在浓厚的伦理色彩和情绪意味。以上两点就已经决定了，对轮奸认定要采取限缩性的态度。[27]
出于与其他场合相比的均衡性考虑，也可以为对轮奸的限缩认定提供进一步理由。比如，按照较多学者所支持的全面肯定说：A男基于和甲轮奸的故意而实施了针对被害人的暴力行为，在甲男奸淫成功的场合，A男也属于轮奸既遂（称为场合1）；B男没有共同奸淫的故意而仅出于帮助故意，和乙男一起针对被害人实施暴力的场合，乙男奸淫成功时，B男仅成立普通强奸的帮助犯（称为场合2）；C女出于帮助故意和丙男一起针对被害人实施暴力的场合，丙男奸淫成功时，C女也仅成立普通强奸的帮助犯（称为场合3）。场合2、3中的B男、C女按照普通强奸的帮助犯处理，而场合1中的A男却要按照轮奸既遂处理——所造成的客观上的法益侵害相同，仅因有无轮奸故意的不同而导致适用的法定刑差别悬殊，实在难说均衡。即便认为场合1存在被害人遭受二人以上轮流奸淫的危险，以此为由而容忍差别巨大的法定刑适用，仍是说服力不足。这种均衡性上的比较，直观凸显出轮奸认定上全面肯定说存在的问题，体现出限缩认定的必要性。
更进一步说，还要充分注意到，刑法为轮奸处罚配置的是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一刑罚配置不仅远重于强奸一名幼女场合在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内的从重处罚，也明显重于一人先后强奸两名被害人时的处罚。[28]而且，在并未直接造成被害人“重伤、死亡或者其他严重后果”的情况下（否则只需要适用第5项加重处罚即可），为单纯的“二人以上轮奸”最高配置死刑，其中对行为本身的伦理非难和情绪意味极其明显。在如此重刑之下，只要是立足于刑法客观主义的基本立场，就不得不承认，在轮奸认定上单纯排除全面肯定说是不够的，必须在此基础上进一步限缩，以保证实质结论上的罪刑均衡。
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轮奸不应理解为单纯量刑情节
针对现行《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之规定，有观点认为，从条款的属性上来看，轮奸属于强奸犯罪中加重情节之一，其本身并不是我国刑法典中的独立罪名，从而，评判轮奸的语境应当是“是否构成轮奸加重情节”，而不是“是否轮奸既遂”。[29]一些实务案件的裁判理由中也明确提出，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。[30]这些观点均认为只有独立的犯罪才存在既遂问题，实际上是将轮奸视为强奸罪的一种纯粹的量刑情节了。而且，从被害人视角来看，其可能更在意的是有两个以上男子要对自己进行性侵害，这样其性私密性就会受到更大侵害，就有必要处以更重的刑罚。至于其是否受到两个以上男子的实际性侵害，就其感受而言未必是最重要的。就此而言，存在将轮奸规定理解为单纯量刑情节的一定理由。
但是，将其理解为量刑情节时，进而就可能仅因存在轮奸行为而适用加重处罚规定，并且排除未遂的成立空间。这在主张对轮奸限制认定的本文来看，是无法接受的。而且，从刑法教义学的角度讲，本文认同这样的论断：当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量刑规则，而不属于加重的犯罪构成；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，则属于加重的犯罪构成。[31]也就是说，相对于基本构成要件而言，法定刑升格条件是否使得基本行为类型发生变化而导致违法性增加，是判断属于量刑规则还是加重构成的标准。如果由于行为类型的变化而导致违法性增加的，属于加重的犯罪构成；行为类型未发生变化而单纯是违法性程度发生变化的，则是量刑规则。据此，强奸多人的，较之强奸一人而言，行为类型未发生变化而只是违法性程度发生变化，从而属于量刑规则；而二人以上轮奸的，则是因为行为类型的变化导致了违法性的增大，从而属于加重的犯罪构成。学说上，认为轮奸是强奸罪的加重犯罪构成的立场具有影响，[32]从而，也就存在“加重犯罪构成的未遂”即轮奸未遂的问题。
轮奸规定是结果加重犯而非情节加重犯
以上教义学上的理由，只能得出“二人以上轮奸的”，不属于强奸罪的量刑规则而属于其加重的犯罪构成。进一步，其究竟属于情节加重犯还是结果加重犯，仍需要分析，而这就要借助刑法教义学之外的理由。在对《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之含义进行阐释时，除了需要从罪刑法定原则的要求出发，结合法条的相应表述考察其可能含义之外，还需要从罪刑均衡原则出发，结合刑事政策需要考察法条用语的真实含义。这里所说的刑事政策需要，主要是指，在（1）通过对轮奸的加重处罚而遏制此种现象再次发生的预防需要，与（2）情绪化的加重处罚中可能带来的对被告人权利的侵害，两者之间的平衡。对于（1），已经通过对轮奸配置超高法定刑体现出了明显倾向；对于（2），则值得认真对待。立法者为轮奸配置了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法律后果，而且，即便是认定为轮奸的未遂，也只能是在此法定刑的基础上“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，已如前文所言，对轮奸成立范围予以适当限定就是这种刑事政策考量的直接体现。这样看来，基于罪刑均衡原则的考量，从刑罚后果对于构成要件解释反向制约的角度予以论证，[33]是将轮奸规定界定为结果加重犯而非情节加重犯的有力论据。
若将轮奸规定理解为情节加重犯，则以“加重犯罪构成存在未遂”的理解为前提，在两人意图轮奸而一人得逞、一人未得逞的场合，由于存在“轮奸情节”，则会认定奸入者成立轮奸既遂，未奸入者则可能会被认定为轮奸未遂（排除“部分实行全部责任的适用”），但这仍会扩大轮奸的成立范围。而在将轮奸理解为结果加重犯时，由于其中的“加重结果”是指被害人“在同一段时间内遭受了两名以上男子轮流的合力奸淫”这一结果，则在两人意图轮奸而一人得逞一人未得逞的场合，并未发生被害人被“轮流合力奸淫”即轮奸的结果，就不应有人对并不存在的所谓“轮奸结果”承担责任。[34]如果意图轮奸者超过两人，并且至少有两人完成奸淫，则是发生了被害人被轮奸的“结果”，此时，完成奸淫者自然需要对轮奸的结果承担责任，未完成奸淫者是否也需要对上述“结果”承担责任，还需要进一步分析。按照“部分实行全部责任”的通说理解，会对此得出肯定的结论；而从限定轮奸认定的立场出发，如后所述，在将强奸界定为单一实行行为犯和亲手犯的意义上，未奸入者尽管参与了轮奸结果的制造，也充其量只应对轮奸的结果承担未遂的责任。
强奸罪实行行为的内容
除了确定刑法中轮奸处罚规定的性质之外，由于轮奸终究是按照强奸罪定罪，对轮奸的限定性认定就必须围绕强奸行为本身展开。这主要涉及两个问题：一是强奸罪实行行为的内容，即暴力、胁迫等手段行为是否是强奸罪的实行行为；二是强奸罪实行行为的性质，即其是否必须由本人实施，是否是亲手犯。对这两个问题，本节和下节分别加以检讨。
在轮奸认定问题上，前文所列全面肯定说的一个重要理由是，既然轮奸是强奸的（不法层面的）共同正犯，就应该遵循共同正犯“部分实行全部责任”的归责原则：即便是仅实施了轮奸的部分行为而并未奸淫成功，也需要对最终的结果承担责任。这种主张以强奸罪属复行为犯、由手段行为和目的行为组合而成这种通说理解[35]为前提。通说还进一步认为，“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。”[36]从轮奸限制性认定的立场出发，本文认为，强奸罪并非所谓复行为犯，只有目的行为即奸淫行为才是其实行行为。
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亲手犯理论对轮奸认定的影响
有相当影响的观点主张，A、B、C以轮奸犯意对D女实施暴力，A、B均奸淫了D, C “中止”了自己行为的场合，因A、B的行为属于轮奸故对于C也宜适用轮奸的法定刑，并且在量刑上与A、B有所差别。[72]但是，这会导致未施奸淫的C仅因主观上有轮奸的故意、客观上实施了暴力就被认定为轮奸既遂，面临超高法定刑，存在着违反罪刑均衡原则的较大危险。其所谓“在量刑上与A、B有所差别”不过是一种酌定量刑情节而已，不但只具有“从轻”的效果（动用《刑法》第63条第2款减轻处罚理论上虽然可能，但在实务中难以想象），而且也因没有明确法律依据而具有不确定性。而如本文这样，认可了强奸罪是亲手犯时，则在具有轮奸合意而有人奸入有人未奸入的场合，未奸入者仅成立未遂——至于是普通强奸未遂，还是轮奸的未遂，又进一步取决于行为人是否实施了奸淫行为，以及是否造成了轮奸结果。亲手犯既是对不具资格者成立正犯的否定，也是对“部分实行全部责任”的例外。尽管客观上发生了导致被害人遭受强奸的构成要件结果，但实施了奸淫行为却未得逞者，并不需要对并非是自己行为所导致的结果承担责任。
在此，要将其与单纯教唆者或者帮助者加以区分。在教唆或者帮助的场合，其自身并不具有奸淫的故意，并不是实施“自己的犯罪”而是加功于“他人的犯罪”。由于教唆或帮助者与最终的构成要件结果之间存在心理或物理上的因果关系，实行者的既遂即意味着加功者犯罪故意的实现和构成要件的齐备，自然应该按照既遂处理。而在轮奸的场合，由于其具有明确的“奸淫故意”，是在实施“自己的犯罪”，他人的得逞无法代替自身的体验和满足，无从得出其犯罪故意即“奸淫目的”的实现，也就并未齐备其构成要件，从而理应按照未遂处理。
主张强奸罪属于亲手犯，与前文主张强奸罪的唯一实行行为是奸淫行为，对于轮奸的认定有何不同影响？或者说，若是证成了强奸罪是亲手犯，则即便坚持强奸罪复行为犯说，对本文的结论是否也不会产生影响？首先，两者一个是对于强奸罪实行行为性质的回答，一个是对实行行为内容的回答，并不相同。其次，主张强奸罪是单一实行行为，更容易由于奸淫行为的不可替代性而得出其属于亲手犯的结论；不过，两者之间并不存在必然的逻辑关系：坚持传统的复行为犯的观点，也可能因奸淫行为的特殊性而主张强奸是亲手犯；相反，即便认为奸淫行为才是强奸的本质，也可能因否定亲手犯的概念而否定强奸是亲手犯。最后，在轮奸的认定问题上，如果接受了强奸罪是“亲手犯”的主张，并将该理论作为“部分实行全部责任”的例外，则可以直接得出本文的相应结论，即，即使实施了奸淫行为而未得逞者，也只能承担未遂的责任，且视是否存在轮奸结果而成立普通强奸或者轮奸的未遂；即便是不接受强奸罪是亲手犯的结论，从而仍然要坚持“部分实行全部责任”的原则，只要接受了强奸罪的实行行为仅有奸淫行为，虽有轮奸故意但未实施奸淫行为者也仍然不属于“部分实行”，不能对轮奸的结果（即便存在）承担责任。
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