民法重述｜不安抗辩权与预期违约
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第八讲｜不安抗辩权与预期违约
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对于我国的不安抗辩权制度，理论上多认为是对传统大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度混合继受的产物，如何理解不安抗辩权与预期违约制度的关系，以及二者在我国法下如何衔接适用，本讲将予以展开讨论。
（四）不安抗辩权与预期违约
不安抗辩权和预期违约分别是大陆法系和英美法系具有代表性的制度，我国《合同法》第68条和第69条规定了不安抗辩权，第94条第2项和第108对预期违约制度作出了规定，是对两大法系的混合继受。《民法典》基本承继了原《合同法》的规定，并进行了完善。不安抗辩权和预期违约都是对合同逾期不履行的救济制度，二者在适用条件和法律效果上有所重叠，又存在着区别，我国对两种制度同时作出规定，如何厘定二者之间的关系一直是我国民法学界较为关注的经典问题。
1.预期违约制度概述
英美法中的预期违约制度是由判例发展而来的。在传统的合同理论中,违约责任只能在履行期限届满以后才能加以确认,即使在合同履行期间债务人明确表示或以实际行为表明自己将不再履行合同义务，由于履行期尚未届满，并不要求债务人实际履行义务，严格来说不存在实际违约，但这样做的缺陷是显而易见的。例如，卖方为了履行合同需要先行进货或者制造产品，若买方到期不付款，卖方将面临无法回收履行成本的风险。又例如，买方购买原材料零部件是为了开展后续的生产活动，又或是从卖方进货后再进行转售，若卖方无法依约履行，买方不仅会蒙受经济损失，其商业信誉也可能因此受损。尽管债权人可以等到债务人实际违约后再追究违约责任，但现实中，债权人的损失可能无法通过事后的损害赔偿得到完全弥补，这可能是因为债务人缺乏足够的支付能力，又或者是因为损失难以准确计算。因此，在一定情况下，允许债权人尽早结束此种不确定状态，提前采取措施避免损失成为必要。
19世纪英国的法官在判案过程中注意到了传统违约理论的弊端，首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确立了预期违约制度，1853年，英国法院在审理霍切斯特诉戴纳陶尔一案中首先确认了明示预期违约，认为如果一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，明确肯定地表示他将不履行合同时应承担违约责任。1894年，英国法院在审理辛各夫人诉辛格一案时又确认了默示预期违约规则，根据这项规则，一方当事人在合同规定的履行期限到来之前因其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同时 , 对方当事人可以行使司法上的救济权利。美国《统一商法典》在总结了英美国家的判例经验的基础上,明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》也采纳了预期违约的概念,包含了明示预期违约和默示预期违约的内容。
所谓明示预期违约，是指双务合同有效成立后至履行期届满前，一方当事人无正当理由却明确地、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。另一方当事人作为非违约方， 可以立即要求解除合同并请求损害赔偿, 也可以不理睬对方 , 继续维持合同的效力, 等到实际履行到来时, 按照实际违约请求损害赔偿。
所谓默示预期违约，是指双务合同有效成立后至履行期届满前，一方当事人合理地预见到另一方当事人将不会或不能履约。其不像明示预期违约那样有明确的不履行合同的意思表示，需要当事人根据“合理的理由”对对方的行为或客观情况进行判断。《联合国货物销售合同公约》第71条对“合理的理由”规定了以下三种情形：第一，经济状况不佳没有履约能力；第二，商业信用有严重缺陷，令人担忧；第三，在准备履行合同或者履行合同中的行为表明当事人届时将不会或不能履行合同。默示预期违约的救济与明示预期违约有所不同，从美国《统一商法典》第2-609条的规定来看，当一方当事人根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，只是有权中止履行合同，并要求对方提供其能够履行的保证，并非立即解除合同；在被要求提供履约保证的一方未能在合理的时间内提供充分的保证时，当事人可以立即解除合同，并请求损害赔偿。
我国《民法典》基本沿用了原《合同法》第94条和第108条的规定，在第563条第2项、第578条对预期违约制度作出了规定。根据该两条的规定，我国对于预期违约制度也区分了明示预期违约（当事人一方明确表示不履行合同义务的）和默示预期违约（当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的），但是对于预期违约救济方式规定过于笼统，只表述为解除合同和违约责任，而未对明示预期违约和默示预期违约作出区分。
2.不安抗辩权与预期违约之比较
大陆法系没有英美法上的预期违约制度，为了预防合同履行中的风险，创立了不安抗辩权。传统的不安抗辩权是先给付义务人发现后给付义务人存在将不履行债务的可能时，可以中止履行，但不能直接解除合同。因为不安抗辩权属于一时抗辩权，是消极的防御性权利，与合同解除权的性质大相径庭。如旧《德国民法典》第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”可见，传统的不安抗辩权与预期违约制度有相近之处，却也存在着明显的区别。具体如下：
第一，二者的前提条件不同。对于不安抗辩权而言，其行使的前提条件之是债务履行时间有先后的区别，即负有先行履行义务的一方只有在先作出履行以后，另一方才应作出履行。正是因为履行时间上有先后之分，一方当事人先行履行时，如果可能得不到另一方的对待履行，才能形成不安抗辩权问题。而构成预期违约则无此前提，任何一方当事人均可以依法在对方预期违约时中止履行，寻求法律救济。
第二，二者依据的原因不同。根据大陆法系一些国家的法律规定，行使不安抗辩权的条件是对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞。而英美法上的预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险，并不限于财产减少。
第三，二者是否以过错为要件。大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞即可，至于因何种原因引起，可不予考虑。而预期违约作为特殊的违约形态，在其构成要件上，考虑到了过错间题，因为明示违约是指一方明确地向另一方作出其将届时不履行合同的表示，所以，其主观上是有过错的。至于默示违约的构成，因为要以债务人未在合理期限内提供履行担保为要件，若债务人未按时提供履约担保，则表明债务人主观上也是有过错的。
第四，二者法律救济不同。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。德国判例和学说一般认为，拒绝提供担保，并末使相对人陷于迟延，也并不因此使先为给付义务的一方取得解除合同的权利。因为从根本上说，抗辩权的行使，不能为权利人提供救济手段。而预期违约制度的补救方法与不安抗辩权行使效果完全不同。就明示违约来说，当事人一方明示违约时，另一方当事人可以直接解除合同并要求赔偿损失。对于默示违约来说，预见他方将违约的一方可中止履行义务，请求对方提供履约担保。如果对方在合理时间内未能提供履约担保，可视为对方违约，从而解除合同并请求对方承担损害赔偿等违约责任。
从以上对不安抗辩权的行使的法律效果看, 依不安抗辩权的性质, 不安抗辩权人一般不享有合同解除权, 解除合同并非大陆法系民法学家设计不安抗辩权作为双务合同的特殊效力之本意，大多数大陆法系国家民法典在规定不安抗辩权时也仅赋予不安抗辩权人以不先为给付之抗辩权, 而未赋予其合同解除权。但由于不安抗辩权之行使只能使先履行方得以暂时拒绝履行而不负履行迟延责任，若后履行方一直不为对待给付也不提供担保，合同关系将处于一种悬而未决的状态, 影响交易正常进行。故为了消除这种法律关系的不确定状态，德国的判例和学说逐渐认可这样一项规则，即先履行方可以设置一个合理期限，若后履行方在此期限内既未为对待给付也未提供担保，先履行方可解除合同。此项规则后来为德国新债法（《德国民法典》第321条第2款）所承认。
3.我国法下不安抗辩权与预期违约之衔接
我国《民法典》基本沿用了《合同法》第68条和第69条关于不安抗辩权的规定，于第527条规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第528条规定:“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”
从上述两条规定可以看出，我国合同法确立的不安抗辩权制度，不同于传统的不安抗辩权，先履行一方不仅可以“中止履行”，而且还设置了“通知+担保+解除”的救济方式，明显吸收了英美法系的默示预期违约的救济规则。因此，我国的不安抗辩权制度是是吸收两大法系经验的产物，这对于全面保护先履行一方利益，维护交易秩序十分必要。而且，根据比较法上的立法例也能看出，赋予先履行一方解除权符合目前大陆法系国家的立法趋势。
值得一提的是，在我国同时规定不安抗辩权与预期违约的情况下，如何看待二者的关系以及衔接的问题。在我国合同法最初对不安抗辩权作出如此规定时，根据第69条的规定“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”而依据第94条第2项的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”结合第68条，假如当事人存在“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的行为，其可能同样符合“以自己的行为表明不履行主要债务”的要件，另一方当事人到底是依据第68条和第69条先中止履行再通知对方，待对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的才可以解除合同呢，还是可以直接依据第94条之规定直接行使合同解除权。此外，在依据《合同法》第69条解除合同的情况下，其是否还能依据《合同法》第108条主张违约责任，也不无存疑之处。
为了解决前述理论上的困惑以及实践中的难题，《民法典》在基本沿用《合同法》第69条规定的基础上，对不安抗辩权与预期违约制度进行了合理的衔接，将“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保”的后果，规定为“视为以自己的行为表明不履行主要债务”。这就意味着，在行使不安抗辩权中止履行之后，对方当事人在接到通知的情况下，其应当及时地恢复履行能力或者提供适当的担保。如果其没有作出前述行为，其这种不作为将被法律推定为“以自己的行为表明不履行主要债务”，从而构成预期违约。根据《民法典》第578条的规定:“当事人ー方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”第563条第1款第2项将“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”作为法定的合同解除事由。因此《民法典》实现了不安抗辩权与预期违约的有效衔接。第528条所推定的，实际上就是《民法典》第578条所规定的默示违约的情形，暗合了英美法上关于默示预期违约的救济方式。不安抗辩权人可以据此依据《民法典》第578条以及第563条第1款第2项的规定，在对方当事人的履行期尚未届满的情况下，解除合同并请求其承担违约责任。
进而言之，基于体系的一致性，虽然第578条以及第563条第1款第2项所确立的预期违约制度中，仍未对明示预期违约和默示预期违约的救济方式明确予以区分，但结合第528条之规定，得解释出在默示预期违约的适用规则为：当一方当事人预见到对方将到期不能履约时，或是存在客观上不具有履行能力的情形，或是根据其行为存在不履约的可能，有权中止履行合同，并通知对方要求提供其能够履行的保证，并非立即解除合同；在被要求提供履约保证的一方未能在合理的时间内提供充分的保证时，才能推定为法律上的当事人以自己的行为表面不履行合同义务的，当事人可以立即解除合同，并请求承担违约责任。
以上即为本讲的内容。不安抗辩权和预期违约作为合同不履行救济制度，在我国民法体系下共同发挥着重要的作用，应当予以正确的适用。下一讲将介绍的是一种特殊的抗辩权，其能永久性的阻碍请求权发生效力，被称为永久性抗辩权——时效抗辩权。
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