企业合规不起诉试点，需要关注哪些问题？

企业合规不起诉制度初探

作者｜张宇涵（北京清律律师事务所律师助理，微信号：CuplLawZyh96）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

通过此文，笔者尝试为读者初步描绘出企业合规不起诉制度在的发展现状图景，并就其中关键信息与议题，尝试抛砖引玉地发表自身见解，以期引发更多有益思考。同时，呼吁更多业内人士对此领域的关注与研究，形成更多交流。

一、 企业合规不起诉制度的初步内涵界定与发展情况介绍

随着最高人民检察院启动企业合规监管试点工作及其扩大化运行的相关报道不断进入业界及大众视野，企业合规不起诉这一概念及主题正日益受到广泛关注，其与前时热议的“刑事合规”“合规激励”主题恰属同源不同述、同体不同面。欲对其进行考察，需依赖于对其初步的、相对稳定的内涵界定，并对其发源、发展情况有初步了解，以为后续研究提供基本认知的立足点。

企业合规不起诉，是指在刑事领域内，对于符合特定条件的涉嫌单位犯罪的案件，针对涉嫌犯罪的单位机构，由检察机关主导，督促其建立健全合规管理制度、要求其达成特定合规标准、完成专项合规计划，若其能在设置的合理考察期限内完成特定合规要求，则检察机关可依法对其不予起诉的制度。

陈瑞华教授在其早前的比较考察中揭示了该制度的出现与发展过程：该制度滥觞于美国，后被英国、法国、澳大利亚、德国、新加坡、法国等国家借鉴并进行了本土化改造。发源之初，其被称为“审前转处协议（pre-trial diversion agreement）制度”，即检察官与被告人一方达成协议，为其设置一定的考验期，在考验期之内暂时不对其提起公诉，而被告人一方在此期间要履行一系列的义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔偿被害方、承诺全力配合调查等等。在考验期结束后，若检察官经过审核认为被告人一方履行了上述协议中的义务，就可以放弃对其提起公诉，案件则得以被告人一方受到无罪处理而告终。

1974年，美国国会颁布的《迅速审判法案》，正式确认了审前转处协议制度。1990年，美国司法部颁布的《联邦检察官手册》，对于检察官适用审前转处协议的目标、条件和程序等作出了详细规定。自20世纪90年代以来，美国联邦检察机关逐步将“审前转处协议”制度适用到公司涉嫌犯罪的案件之中。尤其是在公司涉嫌商业贿赂、洗钱、违反出口管制法律、个人数据信息保护、金融欺诈、环境污染、违反医疗监管等犯罪的案件中，美国联邦检察机关要么通过与涉案企业达成“暂缓起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，DPA），要么通过与其达成“不起诉协议”（Non-ProsecutionAgreement，简称“NPA”），来替代原来的提起公诉或者不起诉决定。

同时，美国也是唯一在此主题的制度架构上采取二元制模式的国家，即同时采用暂缓起诉协议和不起诉协议两种方式。检察官不仅可以就已经提起公诉的案件，与涉案企业达成暂缓起诉协议，还可以对尚未提起公诉的企业，与其达成不起诉协议。可以看出，在该二元模式下，检察官拥有极为广泛的自由裁量权，不仅可对已经具备犯罪事实，处于起诉阶段的形式案件采取暂缓起诉协议制度，还可对尚未有充分证据支撑的存疑犯罪案件，提前采用不起诉协议制度模式，以达成刑事合规的“提前量”。这也直接导致检察官权力过大，缺乏制衡，容易滋生腐败。故除美国以外的，已经引入企业合规不起诉制度并进行了本土化改造的国家中，再无采取二元制模式的立法例。这一问题的实质是这种特殊的“不起诉”制度到底应于何种情形下、于哪一程序节点进行适用的问题，后文将进行进一步分析。

而结合最新的中国实践状况，陈瑞华教授的最新论述或许更值得我们关注：“所谓企业合规不起诉制度，是指检察机关对于那些涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以责令其针对违法犯罪事实，提出专项合规计划，督促其推进企业合规管理体系的建设，然后做出相对不起诉决定的制度”。而根据我国实践情形及学界研究情况反映，我国目前讨论的“企业合规不起诉制度”架构模式主要有三种路径：相对不起诉路径（其中部分又具体采附条件不起诉路径）、认罪认罚从宽制度路径与检察建议路径。而在目前，我国开展企业合规不起诉改革探索的检察机关，绝大多数推行的是相对不起诉路径。

在进行理论议题的探讨前，我们还需对全国范围内正如火如荼开展的企业合规不起诉制度改革试点工作情况，进行简要的梳理与介绍。

二、 我国企业合规不起诉制度的实践探索情况介绍

（一）“三不变文件”、司法标准与典型案例的发布

近年来，最高人民检察院一直在不断尝试以各种方式为企业经营保驾护航，先后制定实施了多份保护、促进企业经济发展的政策性文件，包括：2016年2月19日发布的《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、2017年1月6日发布的《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、2017年12月12日发布的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》，统称“三不变文件”。2018年11月15日，最高检又针对相关法律政策的适用专门发布了《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》，以进一步统一、规范涉民营企业案件的执法司法标准。2019年1月17日，最高人民检察院发布了首批涉民营企业司法保护典型案例，共公布了典型案例4例，为各级检察院保护民营企业合法权益、服务和保障非公有制经济健康发展提供参考和指引。

其中，江苏省某建设有限公司等7家公司及其经营者虚开发票系列案格外引人关注，其涉案标的金额高达3亿多元，涉及共7家公司主体及其实际经营人员，最终并未提起公诉。针对该案，最高人民检察院副检察长孙谦特别指出：“在江苏A建设有限公司等七家公司及其经营者虚开发票系列案中，检察机关充分考虑涉案企业在经营活动中的上下游地位，依法区别对待。鉴于A建设有限公司等七家公司及其经营者虽然实施了刑法规定的虚开发票行为，但具有自首、坦白等法定从轻或减轻处罚情节，在虚开发票过程中没有偷逃税款，案发后均上缴违法所得、缴纳罚款，在犯罪中处于从属地位，属于应上游企业要求实施共同犯罪。经过教育，七家公司积极退赃退赔、认罪认罚，检察机关依法作出从宽处理，帮助民营企业恢复正常生产经营活动，维护企业员工就业和正常生活。同时，检察机关办理涉民营企业经济犯罪案件，注意保护和促进市场经济秩序良性发展。对于严重破坏合法、健康的市场经济秩序，破坏公开、公平、公正的市场竞争秩序的陈某及其经营的三家上游公司以虚开发票罪依法提起公诉，追究刑事责任，为其他守法经营、依法纳税的民营企业创造合法经营、公平竞争、健康发展的市场环境。”

此案例表明，即便是涉案金额高达数亿元的重大案件，也需要充分考虑案件的经济发展情况、行业环境背景、案件具体情节与特殊因素、保护企业健康发展的价值目标等各方面情况，综合审查对相关人员给予刑事处罚的必要性，并最终作出合理抉择。这对改革试点与制度研究工作都具有启示意义。

（二）最高人民检察院启动企业合规监管试点工作

时至2020年3月，最高人民检察院在探索“企业合规不起诉”制度的道路上又迈出了极具实质性意义的一步：启动了企业合规监管试点工作，并首先确定了上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院以及山东省郯城县检察院共六家机关为试点单位。而实际启动试点改革的检察机关还包括部分浙江省下辖的检察机关，如江苏省无锡市、苏州市、盐城市检察机关，还如福建省泉州市洛江区、石狮市等地的检察机关，以及辽宁省检察机关。

目前，试点实施已有一年有余，试点单位纷纷制定了各具特色的合规不起诉制度实施方案，包括但不限于（绝大部分仅有内供稿，无法直接从公开渠道检索到原文件）：

目前，基于对上列成果文件有限的可获知内容，可对其中亮点做简要评析如下：

第一，深圳市宝安区人民检察院、宝安区司法局发布的配套文件《关于企业刑事合规协作暂行办法》及《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》具有一定的开创性意义：其在全国首次尝试创制了“企业刑事合规独立监控人”制度。所谓独立监控人，是指受涉嫌犯罪企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的独立第三方律师事务所（该文件中仅限于律师事务所），文件明确独立监控人从律师事务所中选任并纳入名录库，其主要职责是：“就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考”。文件还对独立监控人的选任资质要求、选任程序作出了规定，具有一定的实操参考意义。

但该文件仍然存在明显的有待改进之处：如将独立监控人仅限缩于律师事务所，范围过窄，一旦企业体量过大，所涉知识领域繁多，仅凭律师事务所的专业供给能力恐难以独立完成职责；而如若允许选定的独立监控人采取类似分包的形式进行业务划分，以保障综合服务的专业性，则又会面临权力完全下放至市场主体所带来的潜在隐患，一旦选定了特定律师事务所作为独立监控人，则该律所将可能拥有广泛的业务分包权力，如今单薄的规定与罚则恐不足以应对市场主体因逐利性所带来的风险。针对这一点，福建省泉州市洛江区人民检察院则有不同做法，其采取的是直接由检察院聘任独立监管人的操作模式，或可相互借鉴参考。但无论是哪一种具体操作方式，独立监管（控）人模式都将持续面临监管（控）人如何保持独立性与廉洁性的问题。

第二，浙江省岱山县人民检察院发布《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理流程（试行）》及其官方解读文章。岱山检察院并非最高检首批确定的试点单位，但其仍然主动投入到了改革试点进程中，虽然这可能涉及到立法授权层面的理论问题，但就目前实践态势而言，其被纳入扩大化名单或其成果被有权机关接纳也是非常通顺且可期的。

根据该规程，检察官办理涉企案件时应当汇总企业存在的风险因素，对于认罪认罚的企业应主动走访，征求是否具有合规经营意愿，企业有意愿作出合规承诺的，检察官选定合规监督员派驻企业，确定合规整改方案。整改期内，合规监督员需持续指导监督整改进度并定期报告检察官。整改期满后需要召开听证会。该听证会内容包括合规整改验收会与从宽处理听证会，监管部门可派员到场验收整改情况、合规监督员应在场接受质询。经公开听证，检察官汇总各方意见后视情形从宽处理（不起诉或缓刑建议）。在刑事方面从宽处理的同时检察官会同步建议监管部门从宽处罚，从而实现合规整改的（行政执法部门）监管激励。

这一规定内容基本明确了检察官办理刑事合规案件时的工作流程与可能涉及的程序，若能最终落实遵循，则可在程序正当性方面提供较大程度的保障。此外，规程已明确指出了行政执法部门在此监管程序中的重要角色，将从始至终参与到监管程序之中：合规整改方案、整改落实情况应及时抄送监管部门。在刑事从宽处理的同时，检察官应积极促成如行政和解等争议实质性化解方案，实现监管部门从宽处罚。并首次提及了“行政和解”等争议实质化解决方案，为后续研讨该制度架构究竟由哪一机关进行主导提供了实证参考。

该规程的另一大亮点是合规监督员的多元化：规程明确专业合规监督员应从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、环保税事务所、建筑师事务所等中选任，具体与市场监管部门、县工商联（商会）与县司法局等部门协商确定。涉案企业有权推荐专业合规监督员。普通合规监督员，由检察机关与县工商联（商会）、司法局、各乡镇等协商在从事公务人员中确定。可见，该规程不仅考虑到了合规监督事项可能涉及的广泛专业领域，允许各类专业第三方机构加入到合规监督程序中，分工协作推进工作；还考虑到了对专业监督员与普通监督员的细致划分，对事务性工作与专业性工作有务实的分工准则，实践意义较强，值得认同。

除此之外，该规程还在合规不起诉制度的适用对象范围、合规整改阶段流程化、整改方案内容标准化、整改结果验收程序、整改企业再犯罪的处理、合规整改期周期的确定（六个月至两年）等方面有具有独创性的规定，可见该规程的程序性考量较为全面，具有务实眼光与实操精神，具有较高的实践参考价值，值得对其持续关注，待其正式文本放出后，可对其进行更细致的评析。

第三，辽宁省人民检察院牵头十部门发布《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。这是全国唯一由省级单位发起，并且参与会签部门最多的成果文件。该意见在合规不起诉制度的适用主体及适用条件上做出了较为细致的规定。在适用主体的规定上，该意见较大程度地限缩了可纳入该制度适用的企业主体，仅将那些具有实质竞争力或行业、地区影响力的企业纳入到制度可适用范围内。这一规定有待商榷，可能导致社会价值与规范价值的倒挂：经济发展现实中，可能最为需要适用合规不起诉制度的，并非那些头部企业或规模较大且实力雄厚的大型企业，而往往是广泛的中小微企业，亟需这一制度的适用作为保命符与救命稻草，避免因刑事打击而大量消亡的现象影响疫情后国民经济的恢复与平稳运行，切实巩固六稳六保政策对于经济民生的关切。而若仅仅只考虑头部企业与大型企业的合规激励与保护，实则并未正确承接改革意图，回应最广大的需求；且难免让人非议，这一主体限缩将极易滑向使得经济实力雄厚的主体更有可能与途径摆脱刑事制裁的境地，最终导致丛林规则、实质不公的消极后果。

而在适用条件的规定上，该意见也相对保守，存在明显不合理的价值倒挂：仅有初犯、偶犯可以适用，且仅限于直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件，不仅如此，还必须在涉罪企业及直接负责的主管人员和其他直接责任人员对主要犯罪事实无异议，自愿认罪认罚的情况下，才可以适用合规不起诉制度。这样的规定使得实际可能适用该制度的案件数量少之又少，不仅排除了大量中小微企业，连犯罪严重程度使得足以判处三年有期徒刑以上刑罚的案件也无法适用，这与其前一条对适用主体为头部企业与大型企业的定位也存在明显价值倒挂——大型企业的合规体量与预期的犯罪严重程度远远高于中小微企业，其可能面临的刑事处罚无论从频率还是从严重程度上都应当显著高于对中小微企业。此类企业一旦涉嫌犯罪，其涉案金额、侵害法益的体量都往往非常巨大，又怎么只会限于意见中所规定的“轻微初犯”呢？如此设计，实质无异于将制度架构在“高槛窄门”的空中阁楼之中，使得立法效益显著小于预期，大量规范意图将全部落空。

当然，对于制定机关在此意见制定过程中的审慎态度应辩证看待，在试点过程中不过敞开口径，使得本应切实接受刑事处罚的案件不至于逃出罪名与刑罚，再切实推动中不断调整适用口径，先紧后松的思路亦是具有一定务实性的；不宜苛求在试点阶段的文件一步到位，而应容许其反复试错、多次调整，方才是试点改革的应有之义。

除上述不足之外，该意见同样有其亮点，如对合规考察程序的启动程序作了详细的规定，明确了企业合规的考察由检察机关会同有关行政监管机关共同进行的模式，并将监督措施细分到了财产强制性措施与人身强制性措施。并针对具体罪名（污染环境罪、破坏自然资源罪、生产、销售伪劣产品罪、走私犯罪、银行保险企业犯罪、地方金融组织犯罪、税收犯罪、商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪）提出了具有针对性的规定，包括对其合规计划的考察要点、合规计划的制定步骤等。同时还对考察后的具体处理措施作出了较为细致的规定。整体而言，该意见仍然是一部全面、详细、可操作性较强的试点成果文件，值得研究者持续关注其变化与发展，提出更多建设性意见。

在初步试点尝试取得前述成果与积极成效后，地方检察机关与司法机构的探索仍在继续并扩大化发展。2021年3月14日，由北京大学企业与公司法研究中心、清华大学商业犯罪研究中心等机构主办的首届“星来企业刑事合规的理论与实践”论坛在京举行，来自最高检、最高法、北京大学、清华大学、中国政法大学等机构的司法实务和学术界人士共同研讨企业刑事合规制度。在论坛上，最高检检察理论研究所所长谢鹏程介绍，今年企业合规不起诉制度改革试点范围拟扩大到10个省份、约上百家检察院。2月下旬，谢鹏程在《检察日报》举办的企业合规制度“三人谈”节目中曾介绍：“目前企业合规试点改革的案件范围仍然很窄，主要是限于构成犯罪但依法可以不追究责任的企业和企业管理人员。也就是说，符合相对不起诉条件的部分刑事案件才能适用。改革试点的目的是要探索建立企业附条件不起诉制度。企业附条件不起诉制度改革试点只有在获得授权后才能进行”。谢鹏称“企业合规对于刑事检察职能来说，只是定罪量刑的一个酌定情节，未来希望把它发展成为一个法定情节”。

2021年4月8日，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，依法有序推进企业合规试点改革向纵深发展。第二批改革地点范围扩大至北京、辽宁、上海、江苏、浙江等十个省/直辖市，这是继2020年3月最高检开展企业合规试点改革以来，我国在企业合规领域的又一大动作。

这些信号无疑都表明，在今年内，便将有更多检察机关投入到对企业合规不起诉制度的探索与改革试验进程中，更多的地方政策性文件将要出台，试错规模与反馈规模都空前广泛，扩大化的改革试点工作正在如火如荼的进行。

作为从业人员，值得对已发布及正在研究制定中的政策性文件予以持续关注，评估不同模式架构的合理性与可操作性，做足知识与经验储备。已有文章明确指出“涉企刑事案件的处理在从宽、从缓方面，边界正在慢慢变大，律师为当事人争取权利的空间也正在逐步扩张。但相对的，也凸显出一个严峻的现实：“涉罪企业是否能够争取到不起诉，后果天差地别”。而在这种“天差地别间”，便存有大量可供专业合规操作与处理的空间，这对于从业人员而言无疑是一片新蓝海。

除关注与研究我国检察机关、司法机关在企业合规不起诉领域的上列实践探索成果外，我们还需尝试探讨此主题下诸多饱含理论价值的命题，结合理论界学术成果，进一步夯实制度的理论根基。

三、企业合规不起诉制度的适用范围

（一）企业犯罪与企业责任人员犯罪

产生这一话题讨论的根本原因是我国针对企业犯罪设置的“双罚制”规范架构，即在认定单位构成犯罪的情况下，将同时追究单位和单位内部责任人员的刑事责任。这也就使得在进行企业合规不起诉制度设计之时，难以避免的会涉及对“双罚制”的回应。

一些地方检察机关在合规不起诉制度的改革探索中，对于涉案企业和涉案责任人员同时适用附条件不起诉制度，并会根据企业实施合规整改的实际实施效果来决定对企业和主要责任人员是否提起公诉。这一考虑具有一定的现实合理性，在于并非所有企业都具备高度规范化的所有权结构及决策治理结构，尤其是在我国营商环境中，存在大量企业与企业所有人人格混同、企业不具有公平民主化决策流程的现象。面对如此情况时，双罚制的必要性就尤为突出。

但这并不足以使得企业合规不起诉制度完全扩张为“企业与企业家合规不起诉制度”。企业合规不起诉制度原则上只应是针对企业主体适用的，这一范围限制的原理主要在于在现代化公司治理体系与观念之下，无论是企业所有者还是企业经营者均具有可替代性，将涉嫌犯罪的企业人员剥离出企业进行惩治并不会根本性影响企业的合规治理与继续发展。因而企业与人员责任应当有明显界分，适用企业不起诉制度也应仅限于企业。但面对我国本土化的经济发展环境与营商氛围，可能很难做到完全抛开某一核心企业人员进行成功有效的企业合规治理或改罪再发展，尤其是这一核心人员是企业发展壮大的核心灵魂人物之时，企业往往可能因为司法系统对该企业人员的剥离惩治而难以继续维持或有效发展，此时，是否将该人员继续放置在企业合规治理的岗位上使其发挥重要作用，以切实达成改错与拯救企业的效果，成为了制度设计者早晚会面临的具体问题。为应对这种情况，就必须妥善衔接好针对企业主体适用的合规不起诉制度与传统针对责任个人适用的和解制度与认罪认罚从宽制度，将关键企业责任人员切实配合检察机关实施企业合规计划、监管监察作为对其个人的从宽量刑情节，从而有限界分企业责任与人员责任，同时兼顾企业拯救与有效治理。

当然，上述构想是相对理想化的思路，现实中的难题往往更加难以找到合理的界限，诸如：如何认定又以何种相对客观的标准认定企业责任人员是企业发展治理发展过程中不可或缺的灵魂人物，如何保证认定的相对客观公平？刑事和解制度及认罪认罚从宽制度如何得以在此种情形下妥善适用？若无具体的被害人，企业责任人员与谁和解？若责任人员确实对拯救企业与实施合规计划起到了重大作用，则对其是否仍然有必要认定犯罪，是否对于改过效果极佳的责任人员提供出罪的制度激励？若对企业决定予以出罪，是需先认罪认罚还是直接适用企业合规不起诉制度？以上等等具体问题，都值得制度设计者与研究者充分考虑。

（二）轻微刑事案件与重大刑事案件

陈瑞华教授在其研究成果中指出：“在我国检察机关的改革探索中，合规不起诉制度主要适用于那些犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，而那些较为严重的企业犯罪案件，则难以适用这一制度。当然，在少数检察机关的改革方案中，合规不起诉也被扩大适用到法定刑在3年以上10 年以下的单位犯罪案件，但被施加了诸多限制性条件”。这启示我们，在目前改革试点试错的节奏中，我国检察机关仍然保持着相对审慎态度，未过分扩张企业合规不起诉制度在犯罪严重程度层面上的适用范围。

但上述现状同样面临着两个技术性问题：

第一，检察机关究竟是以何种标准对涉嫌犯罪企业可能判处的刑罚进行预估的？或许大部分情形下，数额仍然是相对客观与直接的参考依据，但这仍有可能使得制度适用范围过于狭窄，尤其是在我国刑事立法及政策中所规定的数额标准较之经济发展现状都相对较低，可能极易被达到而导致入罪，此时若仅仅依据数额进行刑罚后果的预估，从而判断企业是否能够适用合规不起诉制度，则极有可能使得企业失去整改振作的机会。结合前文中所提及的最高检发布的典型案例中的江苏省某建设有限公司等7家公司及其经营者虚开发票系列案，这一问题或许能寻求到突破：不可单独以涉案金额来判断案件的严重程度，而要结合综合案情加以认定。但可以想见的是，这种综合判断在短时间内仅可能作为以数额预估刑罚的一种例外状况，大部分情况下，检察机关仍然会以数额为相对客观的标准对涉嫌犯罪的企业进行刑罚预估，以判断其是否仅可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，从而判断是否可适用企业合规不起诉制度。

第二，以自然人为默认实施对象而设置的有期徒刑自由刑，作为企业是否接受不起诉认定的判断依据是否真的合理，也即双罚制下仍然模糊地以犯罪的相关自然人所可能受到的刑罚作为判断企业刑事责任承受的标准，逻辑是否通顺？对这一问题的回应与前文中对企业与企业家犯罪的辨析存在延续性。对于拥有较为完备的现代化治理结构的企业而言，企业意志通过决策程序作出，往往是其权力机关集体意志的体现，此时企业意志与责任人员意志能较好地通过决策程序加以区分，则在对其涉嫌的犯罪进行刑罚预估时，也可较为通顺地将企业责任形态判断分割于人员责任，避免完全依照人员责任判断企业是否适用合规不起诉制度，如此将有利于那些负责人员具有主要过错的企业犯罪案件得到更为务实的处理。但与之相反的是，在那些不具备较为完善的现代化治理结构的企业中，企业人格与主要人员人格混同情形更为明显，责任难以明显区分，则实践中很难要求检察机关强行剥离企业与人员责任，对企业单独进行刑罚预估。不仅仅是企业与人员责任的界分问题，以自由刑为基准衡量企业犯罪的严重程度也总存在一定的逻辑割裂，而想要避开人员责任谈企业责任，又缺乏实证法与现实的土壤。故而，当前采取的模式虽仍有待改善与细化，但短时间内想要完全改变企业合规不起诉制度在刑罚严重程度上的适用范围，还有待检察机关更多实践与探索尝试的反馈，尤其是如同最高检发布的典型案例中的经营者虚开发票系列案，为我们带来突破性与实操性的启发。

正如陈瑞华教授所述，“要走出这一困境，我们需要在现行法律框架内寻找制度突破的空间，一方面将企业与责任人员的刑事处理区分开来，另一方面也可以在合规不起诉制度之外，建立新的合规激励机制”。这一合规激励机制，即是针对那些因超出了法定刑适用范围而被认定犯罪且被提起公诉的企业，通过不起诉制度之外的其他制度予以激励与保护，以使其即便承担刑事责任，仍然不至于“一命呜呼”，仍然保留“重整旗鼓”的可能。这一激励制度可能便有赖于“检察意见（或称检察建议）”的合理适用，对虽不能不提起公诉的涉罪企业，若其确有合规意愿并愿意配合建立合规管理体系，可由检察机关作出宽大量刑的检察意见，降低其受到的惩罚幅度，以此作为第二梯度的合规激励手段。如此，方可尽最大可能的落实企业保护的立法意图。

（三）中小微企业与大型企业、头部企业

从前文中辽宁省人民检察院牵头十部门发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》内容中，我们可以看到部分检察机关在适用企业合规不起诉制度企业时对企业主体的范围限制，仅将那些具有实质竞争力或行业、地区影响力的企业纳入到制度可适用范围。可见对于合规不起诉的主体适用范围的讨论仍然具有现实必要性。

也正如前述，那些具有行业与地区实质影响力的企业往往是大型企业、头部企业，其在触犯刑法之时所带来的法益损害体量往往也是巨大的，如果我们已然从刑法严重程度角度限制了制度的适用范围，仅针对轻微刑事案件适用合规不起诉制度，那就较大概率的将会使得大型企业、头部企业被排除在制度适用的范围之外；反之，若仅针对大型企业、头部企业适用合规不起诉制度，则就有较大概率会架空仅轻微刑事案件可适用的范围限制。

正如陈瑞华教授在研究中指出的那样：“从各地检察机关的改革探索情况来看，适用合规不起诉的企业大都是一些存在经营困难的中小微企业。尤其是在 2020 年上半年出现重大疫情的特殊背景下，这些企业为了继续生存下去，可能从事了违法违规经营活动，如虚开增值税发票，制造、销售伪劣产品，生产、销售假冒注册商标商品，单位行贿，污染环境，骗取贷款，非法吸收公众存款，网络诈骗，等等”。这一结论也能够得到我国客观经济发展现状的有效印证：大量中小微企业亟待保护、扶持与激励，它们欠缺现代企业治理体系的有效维护，在面临刑事惩罚时往往很难存活，宏观经济也需要社会对于这部分中间主体长期持续地引导与培育，不可弃之不顾。

诚然，这些中小微企业的合规监管与适用合规不起诉制度都仍然存在众多疑难问题，例如：传统的罚款惩罚措施可能使得本就不具备较强支付能力的中小微企业雪上加霜，企业与主要人员人格高度混同、责任难以区分，碍于实际经营能力与水平难以量化建立和推行现代企业合规治理体系等等。这些问题是我国经济发展现状的具象化体现，需要我们对舶来的制度进行灵活的改造与务实的实践。

这要求我们进一步细化合规因素，将能够适用于大型企业与头部企业的合规措施进一步打散细化，缩放到合适的颗粒度以供中小微企业适用。例如：中小微企业无法一次性缴纳高额罚款以弥补社会法益损害，则检察机关可将之进一步细化为“赔偿被害人”“退缴违法所得”“分期缴纳罚款”“积极配合调查”“主动采取补救措施”“责任人员是否在整改与合规建设过程中发挥了重要作用、切实配合监管”等作为最基本、最低限度的合规考察要素，以尽可能确保中小微企业适用合规不起诉制度。这些合规要素的具体落实与立法回应，还有待改革试点工作的切实反馈，以验证其可行性与立法回应的必要性。

四、企业合规不起诉制度与现行相邻制度、现状的衔接

除了前文中对“不起诉制度”内部各类别概念的辨析外，企业合规不起诉制度的理论探究还需注重其与相邻制度或实践现状的磨合与衔接问题，还需厘清的问题主要包括：企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的关系、企业合规不起诉制度与刑事和解程序的关系以及在实践中应何时启动合规不起诉制度。

（一）企业合规不起诉制度应与认罪认罚从宽制度分离

企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度具有一定程度上的相似性与联系，有学者观点认为，认罪认罚实际上正是适用合规不起诉制度的前提或基础。但笔者认为，需明确区分立法中狭义的“认罪认罚制度”与研究中宽泛表述的“认罪认罚事实”。若要说企业具有“认罪认罚”的态度或事实情况，是适用企业合规不起诉制度的基础，应无任何问题；但若要将狭义的“认罪认罚制度”与企业合规不起诉制度绑定在一起，笔者持反对态度。

立法已经确立的认罪认罚从宽制度，核心运行逻辑是将轻微刑事案件送入简便快捷的刑事速裁程序，以独任审判快速定案、结案。这显然与企业合规不起诉制度内在的对企业进行长期治理、督促与保护的需求背道而驰。可以说，企业合规不起诉制度正是为了给企业以时间，使其在考验期中充分整改并完成合规要求，而非高效的对其定罪量刑。同时，企业最终所可能承担的刑罚，需要依据其进行整改与合规建设的最终效果而定，在其进入合规不起诉制度审查的程序时，没有确定的刑罚供其认可，并签署认罪认罚具结书，从而更难以适用认罪认罚从宽制度。

可见，无论是从制度目的还是从实践操作层面，企业合规不起诉制度都与认罪认罚从宽制度有明显的背离性，立法设计对此二者应当加以分离。

（二）企业合规不起诉制度与刑事和解程序的衔接

对于企业合规不起诉制度而言，涉罪企业是否与被害人达成了和解，应当作为检察机关判断企业是否切实采取了补救措施的判断依据，而这也应当作为判断其是否能够适用合规不起诉制度的关键依据。无论是对大型企业、头部企业，还是中小微企业，其对于自身犯罪行为造成的法益是否进行填补，都能够直观反映出其认罪、整改意愿，而若能与被害人达成和解协议，则能非常有效地证明其具备认罪、整改意愿，为不起诉制度的适用提供基础的正当性基础。即便不能直接与被害人达成和解协议，也应当考察企业是否切实赔偿被害人，或即便无力一次性完成赔偿，仍然作出赔偿承诺与赔偿计划。

将与被害人达成和解或赔偿被害人作为适用合规不起诉制度的重要考察因素，不仅能够有效完成受损法益的填补，还能在程序中客观有效的向涉案企业施加压力与合规激励效果。可见，刑事和解程序可嵌套于企业合规不起诉制度之中，作为后者重要的合规考察要素与制度适用判断依据，二者联系紧密，难以也不应割裂开来。

（三）企业合规不起诉程序的启动阶段

企业合规不起诉制度具体应在哪一阶段启动这一问题，反映的是刑事侦查与审理分权设置情况下制度的实际推行障碍。在现行改革下，检察机关牵头主导合规不起诉制度的审查，也就意味着案件可能需到了审查起诉阶段才能够被判断是否可以适用合规不起诉制度。但在此之前，其必须经历公安机关主导的刑事侦查阶段，在此阶段中，企业可能面临来自公安机关的较大权限的处置，包括查封、扣押、冻结等强制性措施，可能会导致企业受到进一步损害，以至于经历侦查阶段后，企业已经无法继续进行实质经营与合规整改。

想要避免这一尴尬局面，就必须合理的让检察机关介入并审查是否可以适用不起诉制度的时点提前，并由公安机关提供必要的配合。具体而言，可尝试使公安机关在办理企业犯罪案件时，及时通知并与检察机关形成必要联络，以使检察机关及时对企业能否适用合规不起诉制度作出前置判断，对于初步判断符合条件的案件与企业，直接交由检察机关审查并决定是否适用合规不起诉制度，对适用的企业，便推动其开启合规整改程序，并由检察机关主导进行监管，公安机关则可对应结案。诚然，这使得符合特定条件的企业犯罪案件在一定程度上跳出了法定的立案、侦查、审查起诉的阶段性限制，并使得检察机关的检察监督权力部分渗透到了公安机关的侦查权力之中，不符合程序规则，但如若不如此设计，不使公安机关切实配合检察机关进行合规不起诉制度的初步判断，则该制度在具体推行中所面临实际收效甚微的风险是显而易见的。也有更折中的观点认为，检察机关提前介入侦查，但仍不宜由其主导或完全接管案件，仅在辅助或指导公安机关进行前期侦查的范围内行使职权，或许是更可行的方案。

五、结语

改革探索，正是为了尝试设计出符合现实需求的新兴路径，对传统办案流程与法定阶段的合理突破，促使现实及需求得到立法认同与固定，正是改革真正的价值与意义所在。至于突破的尺度，仍需依赖于对扩大化试点工作反馈情况的汇总、分析，并由立法机关最终确定其界限。而作为未来潜在的综合性业务新领域，企业合规不起诉制度的发展趋势，亦要求从业人员提前进行必要的知识储备与实践积累，才能在新赛道的竞争中体现优势。

【参考文献】

1、陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载于《比较法研究》，2020年 1 月 25 日。

2、刘少军：《企业合规不起诉制度本土化的可能及限度》，载于《法学杂志》，2021年第1期。

3、陈瑞华：《企业合规不起诉制度该如何设计和运用》，载于《中国刑事法杂志》2021年第1期。

4、陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载于《中国刑事法杂志》，2021年第1期。

5、陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，载于《中国法学》，2020年第6期，2020年12月9日。

6、李奋飞：《论企业合规检察建议》，载于《中国刑事法杂志》，2021年第1期，2021年2月15日。

7、《依法履行检察职责 保障民企健康发展——最高人民检察院副检察长孙谦就发布涉民企刑事案例答记者问》，2019年1月17日。

8、李晓琤、杨思源等：《企业合规不起诉的中国实践》，载于“金杜研究院”公众号，2021年1月13日。

9、胡珺、牟亦廷：《企业刑事合规不起诉适用机制改革及合规业务前瞻》，载于“大成辩护人”公众号，2020年11月19日。

2014年1月至今，「高杉LEGAL」长期致力于中国民商法实务研究，高杉峻（个人微信：gaoshanlawyer）出品。

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