有借鉴意义.《民法典》下的雇主责任与应对
编者按：
如果不是劳动关系，用工模式类合同就要考虑雇主责任风险。如果不是因为存在雇主责任风险，那么非劳动关系下的用工模式类合同几乎就没有专门分析的必要，只需要参照“服务类合同”或者类似的合同类型起草审查即可。正是雇主责任的存在，使得用工模式类合同在“宏观、中观、微观”的各个层面都受到影响。因此，本文专门就雇主责任及其应对措施进行说明。
注意，雇主责任的风险，几乎与所有非劳动关系下的用工模式类合同相关。可以说，只要是接受个人或包工头提供服务，就要考虑雇主责任风险及其应对措施。
01 雇主责任的含义
雇主责任不是一个专门的法律术语，需要专门定义说明一下。
第1种情形：
在非劳动关系的“直接关系-个人劳务（雇佣）”模式下，提供劳务方（个人）为发包方提供服务。这里面的两方分别称为提供劳务方、发包方。
现在，提供劳务方在服务过程中受伤，发包方如果要对提供劳务方承担责任，这个称为“对内雇主责任”。提供劳务方在服务过程中造成第三人受伤，发包方如果要对第三人承担责任，这个称为“对外雇主责任”。“对内雇主责任”和“对外雇主责任”合称“雇主责任”。
第2种情形：
在非劳动关系下的“间接关系”模式下，提供劳务方（个人）受承包方或包工头所雇，为发包方提供服务，这里面的三方分别称为提供劳务方、承包方（或包工头）、发包方。
现在，提供劳务方在服务过程中如果自己受伤，或造成第三人受伤，除承包方（或包工头）要承担责任之外，发包方也可能要承担责任，这种责任在性质上似不同于第1种情形下的雇主责任，但这里不再做区分，也一起讨论。
注意提供劳务方与发包方是不建立劳动关系的。如果建立劳动关系，则用人单位肯定对内要承担工伤责任，对外要对员工的行为承担责任（依据《民法典》第1191条）。这没什么争议，但不是这里要讨论的雇主责任。
注：本文中对内雇主责任、对外雇主责任的说法，参考自石先广律师的文章、书籍。
02 《民法典》生效后的法规变化
原《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条，是与雇主责任直接相关的法规，原文如下：
第9条——与“对外雇主责任”相关，第2款定义“雇佣活动”：
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第11条——第1款与“直接关系-个人劳务（雇佣）”的“对内雇主责任”相关，第2款与“间接关系”下的“对内雇主责任”相关：
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
上述法条中，对内雇主责任、对外雇主责任的规定都有，“雇佣活动”包括“其他劳务活动”，使得只要是个人提供服务都有可能承担雇主责任。无论这是否合理，法规本身还是比较清楚的。《民法典》生效前实务中大多数涉及雇主责任的判例都要引用上述法条。
但《民法典》生效之后，上述法规已经被删除，现在与雇主责任相关的主要法条是：
《民法典》第1191条——第1款与“直接关系”下的对外雇主责任有关：
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
《民法典》第1192条——与“直接关系”下的对外雇主责任有关：
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
《民法典》第1193条——与“直接关系”或“间接关系”下的雇主责任有关，但是指承揽关系下：
承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
《民法典》第1165条第1款——原则性规定：
行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
《工伤保险行政案件司法解释》第3条——与“间接关系”下的对内雇责任有关：
社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
……
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
03 “直接关系-个人劳务（雇佣）”模式下的雇主责任
接下来，我们根据“直接用工-个人劳务（雇佣）”模式下的不同类型分别说明。
1.雇佣型。
——对内雇主责任
此时没有了相关明确的法律规定！
但是，雇佣型关系下，提供劳务方就是发包方的员工，发包方就是雇主，于情于理，没有理由雇主不需要对雇员因为工作受伤而负责。也许法院可以依据《民法典》第1156条的原则性规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”而要求单位承担责任，甚至法院可能参照劳动关系下的工伤待遇要求发包方承担责任。
——对外雇主责任
依据《民法典》第1191条，发包方要对“工作人员因执行工作任务造成他人损害”承担责任，而雇佣型关系下的雇员肯定是“用人单位的工作人员”无疑。因此，这种情况下的对外雇主责任是明确、肯定的。
2.承揽关系。
依据《民法典》第1193条，仅在定作人（发包方）有定作、指示或者选任有过错时承担责任；这种责任的性质不同于雇主责任，但这里不再具体区分。
这里的“定作、指示或者选任过错”有一定解释空间，不排除在法院看来，只要定作人找一个个人提供有危险性的服务（没有危险的话怎么现在造成了损害后果呢？），就属于有选任过失。再说定作人的安排也可能构成“指示”。另外在实务中，很多案例的争议焦点在于“这是承揽还是劳务？是否名为承揽实为劳务？”。
无论如何，承揽关系下作为过错责任，风险最轻。
3.其他服务关系。
——对内雇主责任
同样缺乏法律规定！
也许法院可以参照承揽关系下的《民法典》第1193条要求发包方承担责任？或者同样的依据《民法典》第1156条这样的原则性规定来要求发包方承担责任？尚不得而知。
——对外雇主责任
缺乏明确法律规定！
这种情况下的提供劳务方是否属于《民法典》第1191条规定的“用人单位的工作人员”，看不出来；虽然从字面意思上，此时这种临时的劳务提供方不太像是“发包方的工作人员”，但如果法院要求发包方承担责任，只能依据该法条。
注意在《民法典》生效之前，对于以体力型劳务为主的劳务关系，提供劳务人员在工作中受伤，接受劳务的单位一方肯定是要承担对内和对外的雇主责任的。这一方面的纠纷、判例极多，很难想像在《民法典》生效之后，劳务关系下的雇主责任会突然就消失。
04 “间接关系”模式下发包方的责任
“间接关系-业务外包”模式下，提供劳务方是承包方单位的员工，承包方单位对其负责，发包方不承担什么责任。除非构成劳务派遣，则发包方单位就成了用工单位，根据《民法典》第1191条第2款，应对劳务派遣人员承担“对外雇主责任”，并根据劳务派遣协议承担工伤方面责任。
“间接关系-个人劳务承包”模式下，发包方单位要承担的责任比较复杂，现行法规不太清晰。具体说明如下：
1.对内雇主责任。
包工头对提供劳务方肯定是要承担责任的，法律依据就是《民法典》第1192条。问题是发包方单位是否要承担责任。
（1）如果发包方与提供劳务方构成事实劳动关系，发包方自然要承担用人单位的责任，包括工伤责任。
（2）如果发包方与提供劳务方不构成事实劳动关系，但构成违法转包、分包，则发包方应承担工伤保险责任或者说用工主体责任，但又不是劳动关系。
发包方承担工伤保险责任之后，可以向包工头追偿。这一责任对发包方来说是比较严重的。
法规依据即《工伤保险行政案件司法解释》第3条第4项，司法实务也支持了这一作法。
（3）如果发包方与提供劳务方不构成事实劳动关系，而且将这个项目将由包工头来承包并不违法，例如食堂、厨房由个人承包，则此时要求发包方承担责任的法律依据不是很明确。
虽然如此，为了体现对弱势群体（提供劳务方）的保护，不排除法院仍适用《工伤保险行政案件司法解释》第3条第4项、《劳动合同法》第94条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条等规定，甚至参照《民法典》第1193条下定作人的选任、指示过失责任，要求发包方承担用工主体责任、连带赔偿责任或相应的过错责任。
2.对外雇主责任，也就是提供劳务方造成第三人损害时发包方的责任。
此时缺乏明确法律规定！
根据《民法典》第1192条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，包工头肯定要对第三人承担责任。但发包方要承担责任则缺乏明确依据。也许法院可以认定提供劳务方也属于发包方的“工作人员”进而依据《民法典》第1191条要求A企业也承担连带责任，或者参照《民法典》第1193条下定作人的选任、指示过失责任。
不难看出，包工头模式下，发包方在“对内雇主责任”方面的风险较严重，“对外雇主责任”较轻或者说不太明显。
05 雇主责任风险小结
必须说明的是，《民法典》关于雇主责任的规定不够清晰、全面，目前又缺少新的判例。《民法典》生效前关于雇主责任的判例大多要依据原《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条，而这两条重要规定已经被删除。——这就导致目前关于雇主责任的分析存在一定不确定之处，还有待更多司法判例来进一步理清雇主责任风险。
无论如何，律师必须意识到：
1.当一个单位接受个人及包工头的服务时，很可能存在雇主责任风险。
2.越是存在人身伤害风险的体力型服务，雇主责任风险越大。
3.承揽关系下，定作人的责任限于定作、选任和指示过错责任，责任相对较轻，法规也较明确。
4.发包方将业务违法转包、分包给包工头，发包方要对包工头所雇人员承担工伤责任。这一点是明确的。
06 雇主责任的应对措施
如果律师认为存在雇主责任风险，则可以根据不同情况适当采取下列一项或多项措施：
1.提示风险，不作处理。
对于短期劳务，或者对于发生人身损害可能性不大的劳务雇佣（例如雇人做设计），如果没有更好的办法，可能就不作处理，但律师应该向当事人提示该风险。
注意此类合同中，常常有“免责”条款，即约定单位一方对提供劳务一方在服务过程中的任何人身、财产损害不承担任何责任。如果依法本应承担雇主责任或侵权责任，这类免责约定其实是无效的，但在合同审查实务中，从单位的角度，也未必要删除，只是律师应提示当事人该条款存在无效风险。
2.改变用工模式，也就是改变合同类型。
例如不直接与该个人发生关系，而是找一家公司提供这种服务。如有必要甚至可以主动帮助个人设立一个主体（公司、合伙企业、个体工商户等），我单位与该主体发生关系，而不是直接与个人发生关系。
如果直接与个人或包工头发生关系，应尽量选择“承揽”。如前所述，承揽关系下单位方有过错才承担责任。
与个人直接发生关系时，也可以考虑改为标准劳动关系或非全日制用工关系，并缴纳工伤保险。这虽然成本高一些，但却是规范的、稳妥的作法。
3.购买雇主责任保险。
此时单位是被保险人，如承担雇主责任，单位可获得保险公司理赔，可起到转移和降低单位风险的目的。但是，很多保险公司并不提供此类险种，保险费用、保额、保险范围也未必符合需求。
4.“人身伤害保险+特殊约定”。
假设：A单位雇佣某退休职工B，后B工作中负伤，A单位依法应赔偿50万元。但之前，A单位出资为B购买了人身伤害保险，被保险人为B，双方无特殊约定，保险可理赔30万元。请问B可以向A单位索赔差额20万元，还是可继续索赔50万元？
答案是：B可以继续索赔50万元。理由是保险公司依据保险合同对B的赔付与A单位无关。A单位只是给B提供了一个特别的福利待遇（出资购买保险），但对A单位依法应承担的责任并无影响。
因此，如果存在雇主责任风险， 单位又为员工购买了人身伤害保险的，应该考虑在用工类协议增加专门约定，或者在单位出资购买保险时专门由员工确认。
相关条款：3256 商业保险赔付
本人同意XX公司（以下简称“公司”）为本人购买人身伤害保险；如发生应由公司承担责任的事宜，则该保险赔付金额应计算在公司的赔偿金额之内。
5.特定安全事项的提示。
在合同条款中，在服务过程中，应提示事故风险与安全措施。这样在事故发生时，发包方可以此主张提供劳务方自己有过错，从而减轻发包方责任。
6.非劳动关系时，约定商事仲裁更为有利。
商事仲裁机构更有可能尊重双方的约定，包括对非劳动关系的约定、责任分担的约定以及关于保险的特殊约定。
上述措施主要是针对非劳动关系的。但是如果双方建立劳动关系，却因为主观或客观原因不能缴纳工伤保险，则同样应考虑上述措施，首选由单位购买雇主责任险，不能购买的可以选择“人身伤害保险+特殊约定”，或者改成业务外包。